STS 25/2009, 22 de Enero de 2009

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:10701/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:25/2009
Fecha de Resolución:22 de Enero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Delito de asesinato.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Millán, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que le condenó por delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón; y como recurridos Claudia ; Mariana y Paulino todos ellos representados por la Procuradora Sra. Fernández-Criado Bedoya.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Baza, instruyó sumario 3/06 contra Millán, por los presuntos delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 28 de enero de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declara, que la tarde del día 1 de febrero de 2006, el acusado Millán, de 41 años de edad, sin antecedentes penales, que mantenía malas relaciones con su vecino Miguel, de 64 años de edad, con quien había sostenido varios juicios de faltas, el último de los cuales se había visto aquella misma mañana, tuvo con el citado Miguel una breve conversación en las inmediaciones de sus domicilios, sitos en el lugar conocido como "Las Siete Fuentes", paraje de "Los Gallardos", aledaño de Baza, que no sirvió sino para evidenciar una vez más el imposible entendimiento entre ambos. Seguidamente Miguel se encaminó hacia un campo próximo con unos animales de su propiedad, ante lo que el acusado volvió a su domicilio y, cogiendo una carabina semiautomática marca "Gevarm", del calibre 12LR, con número se serie NUM000, que poseía sin licencia ni guía de pertenencia, se dirigió en busca de Miguel, al que halló en una parcela sita a unos seiscientos metros de allí, y contra el que disparó su arma, primero desde una distancia aproximada de 40 metros, y seguidamente, tras posicionarse a la carrera en un punto más adecuado, desde una distancia aproximada de 12 metros. Dos de los disparos alcanzaron a Miguel : uno en el hemitórax derecho, y otro en la zona derecha del cuello, ambos con trayectoria de derecha a izquierda, ligeramente oblicua, según la posición de la víctima. El primero le atravesó los pulmones, y el segundo la garganta por la zona tiroidea-traqueal; y como afectaron a zonas fuertemente irrigadas, produjeron una intensa hemorragia que determinó que Miguel se desplomara al suelo y muriera en muy breves instantes. Acto seguido el acusado se dirigió hacia su casa, cruzándose en el camino hacia las 18´00 horas con unos viandantes, a los que aconsejó que no siguieran hacia abajo si no querían ver algo desagradable, y a los que informó someramente sobre lo que acababa de hacer, diciéndoles que había matado a un hombre, y así ya no se metería más con su mujer y su hija, a continuación de lo cual prosiguió su marcha y efectuó a las 18´14 horas una llamada al Servicio de Urgencias (nº 112) mediante su teléfono móvil NUM001, en la que, bajo un estado de apreciable turbación, dio cuenta de lo sucedido y reclamó la presencia policial "para que lo arrestaran".

Las desavenencias entre las partes surgieron años atrás, cuando el acusado y su familia fueron a vivir a las "Siete Fuentes", a una casa colindante con un establo de Miguel, y denunciaron ante la Administración -así lo hizo concretamente la esposa del acusado, Silvio - las humedades y molestias que dicho establo les ocasionada, lo que determinó ciertas actuaciones administrativas con imposición de determinadas medidas correctoras afectantes a la explotación, que provocaron en Miguel la consiguiente reacción adversa, especialmente hacia Silvio, manifestada en ocasionales ofensas hacia la misma y su hija, que no consta llegaran a ser objeto de específicas denuncias.

Miguel estaba casado con Claudia, con la que convivía, y de la que tenía tres hijos: Mariana, Paulino y Carlos, todos mayores de edad y con medios de vida propios, y de los que sólo la primera, casa, no convivía con sus progenitores".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Millán, como autor responsable de un delito de asesinato y de otro delito de tenencia ilícita de armas, ya descritos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión de la infracción a las autoriades, a las siguientes penas:

Por el primer delito, quince años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibiciónd e aproximarse a menos de quinientos metros de la esposa e hijos de la víctima, su domicilio u otro lugar frecuentado por ellos, y de comunicarse con los mismos por cualquier medio, durante diecisiete años; y por el segundo delito, ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el ámbito de la responsabilidad civil condenamos al acusado a indemnizar a Dª Mariana, D. Paulino y D. Carlos en la suma de quince mil (15.000) euros a cada uno. Estas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, firme que sea.

Decretamos el comiso y destrucción del arma homicida y de la munición incautada.

Imponemos al condenado el pago de las costas del proceso, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, le será de abono al condenado el tiempo que haya permanecido privado cautelarmente de libertad en el curso del proceso".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Millán, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la presunción de la prueba, basado en documentos.

TERCERO

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 21.3º (atenuante de arrebato u obcecación).

CUARTO

Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

QUINTO

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 21.51 (atenuante de reparación del daño) del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de enero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de asesinato contra la que opone una impugnación que articula en cinco motivos a los que daremos respuesta según el orden de su formalización.

En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre un aspecto concreto de la subsunción, la concurrencia de la circunstancia de agravación, calificadora del homicidio, la alevosía. Entiende el recurrente, y en ese argumento basa la impugnación, que los hechos no fueron sorpresivos ni efectuados a traición. Para ello reproduce las declaraciones del acusado y las que resultan de las fotografías existentes en la causa de las que deduce que en los hechos acaecidos, que no niega en su concurrencia, no medió el presupuesto fáctico de la alevosía, esto es, la selección de un medio, modo o forma directamente dirigido a asegurar el resultado y a impedir la defensa de la víctima en el hecho delictivo.

El motivo aparece correctamente formalizado en cuanto afirma la función del tribunal de casación en orden a la comprobación de la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En este sentido damos por reproducida la argumentación del recurrente sobre el alcance y las posibilidades de control del derecho fundamental que invoca en la impugnación.

Centrándonos en el motivo opuesto, es preciso recordar que de acuerdo a nuesta jurisprudencia, por todas STS 59/2006, de 23 de enero, la circunstancia de alevosía en su definción contenida en el art. 22.1 del Código penal consiste en "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

De esta definición resulta que, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre )".

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa.

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995, 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999 ).

Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Y, también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS núm. 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho (Cfr. 24-9-2003, nº 1214/2003).

En el hecho probado se afirma que el recurrente había mantenido una discusión con la víctima el mismo día en que se produjo el resultado luctuoso. Tras el enfrentamiento el acusado se dirige a su casa de la que coge una escopeta con la que se dirige hacia la víctima y le dispara, a una distancia de unos 40 metros y, seguidamente, a una distancia de 12 metros. Estos hechos no son discutidos en el recurso, y sí las posibilidades de defensa argumentando el recurrente sobre la existencia de una edificación y de unas zarzas que hubieran posibilitado que la víctima huyera del lugar. También arguye que de la prueba practicada resulta que la víctima tras los primeros disparos se acercó con un cayado hacia su agresor, extremo éste que el tribunal ha rechazado desde la prueba practicada y valorada.

El tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para afirmar la concurrencia de unas circunstancias espaciales que son objeto de una distinta valoración por la defensa del recurrente respecto a la que el tribunal ha obtenido. Pero existe un elemento importante sobre el que la recurrente obvia toda argumentación, la existencia de un arma de fuego que convierte a la agresión realizada con ánimo de matar en una agresión, para la que se ha seleccionado un arma de fuego, se ha producido un desplazamiento hacia la finca sita a 600 metros de la vivienda y se ha empleado desde un lugar adecuado para el fin propuesto lo que indica la sorpresa en la acción. Hemos sostenido que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa, pues no cabe imaginar una situación de mayor indefensión que la que se puede encontrar una víctima frente a quien le agrede con un arma de fuego. En otro orden de cosas y como dijimos en la STS 815/2005, antes citada, la defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros de ocultamiento, o de la utilización de cualquier clase de parapeto en donde refugiarse. La defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva (correr u ocultarse de la línea de fuego), sino la activa, procedente de los medios defensivos con los que cuente. Llegar a otras conclusiones nos llevarían al terreno del absurdo. Así, quien viéndose acometido mediante los disparos de un arma de fuego, se tira al suelo, se esconde detrás de un coche o de un árbol, por ejemplo, echa a correr en zig-zag, no se defiende, en el sentido a que se refiere el art. 22.1ª del Código penal ("sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido"), sino que lo único que hace es protegerse ante el acometimiento de su agresor. Una cosa, pues, es la defensa del ofendido, y otra, la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como defensa del ofendido, pues -desde luego- que para nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo.

En el mismo sentido la STS 880/2007, de 2 de noviembre, al destacar que, en general, se ha dicho que la utilización de un arma de fuego frente a quien está inerme, debe estimarse en general alevosa (por todas, STS815/2005, de 15 de junio); y también cuando, tras de un enfrentamiento entre los implicados, se produce un cambio drástico en la situación que deja a uno de ellos a expensas del otro, en circunstancias de objetiva indefensión que éste aprovecha (por todas, STS 896/2006, de 14 de septiembre ).

El motivo, consecuentemente, ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo de los motivos de la impugnación será analizado, conjuntamente, con el tercero. En el segundo opone el error de hecho en la valoración de la prueba, designando la pericial psicológica de la que resulta que el "acusado puede preentar en momentos determinados impulsos de tipo explosivo e incontrolables" lo que debe ser introducido en el hecho probado para fundamentar la atenuación de arrebato u obcecación, como causa de atenuación, cuya inaplicación es presentada en el tercer motivo de la impugnación.

La STS 129/2007, de 22 de febrero, la reproducimos en este particular para reproducir los elementos que conforman la atenuación. "La jurisprudencia de esta Sala considera que el arrebato consiste en una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una perturbación honda del espíritu, ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente (STS 402/2001, de 8 de marzo ). La obcecación, es una modalidad pasional de aparición mas lenta que el arrebato pero de mayor duración. Desde la interpretación jurisprudencial se exige que los estímulos han de ser importantes de manera que permitan explicar la reacción, debiéndose resaltar que se expresa que el estímulo explique, no justifique, la reacción, para destacar el componente subjetivo de la atenuación. Se requiere que el estímulo provenga de la víctima, y que éste no suponga un acto que deba ser legalmente acatado. En orden a la reacción, ésta debe ser proporcional entre el estímulo y el comportamiento del sujeto, no admitiéndose como atenuante en los supuestos de reacciones desproporcionadas".

La definición de la atenuación parte de la existencia de estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. Lo relevante es la constatación de un estado de ánimo en el que puede verse sumido una persona, a causa de un estímulo ajeno y que le coloque en un estado de reducción de su imputabilidad lo suficientemente relevante para la declaración de la atenuación. En términos de la STS de 29.12.1989, el estado pasional que refiere el texto de la atenuación contempla una genérica alusión que ha de ser entendida como perturbación desordenada del ánimo con cierta persistencia, equiparable en su magnitud e intensidad con los estados anímicos específicamente reseñados en la atenuación, caracterizados por la afectación transitoria de las capacidades ya intelectivas, ya volitivas, del sujeto que las padece.

En el sentido indicado la jurisprudencia de la Sala II ha negado la concurrencia de la atenuación a supuestos de acaloramiento, de existencia de anteriores resentimientos entre familias, el nerviosismo de la situación, la existencia de animosidad, o de actuaciones en despecho.

La circunstancia atenuante que bajo el núm.3 del art. 21 contempla el Código Penal de 1995, tiene una doble manifestación, una emocional, fulgurante y rápida, que constituye el arrebato, y otra pasional, de aparición más lenta, pero de mayor duración, que integra la obcecación. En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, o ambas, atendiendo tanto a las circunstancias objetivas del hecho como a las subjetivas que se aprecien en el infractor al tiempo de la ejecución, de manera que, sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Además, tales estímulos no han de ser repudiados por las normas socioculturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación, y una conexión temporal, sino inmediatos sí próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión. (SSTS 3-5-88, 30-6-89, 27-3-90 y 28-5- 92 ).

En efecto, la STS núm. 1237/92, de 28 de mayo, señala precisamente que la apreciación de la circunstancia es incompatible con aquellos casos en los que la impulsividad obedece a irascibilidad o al carácter violento (Sentencia de 11 de abril de 1981, entre otras) del sujeto activo, o cuando el estímulo es imaginario, putativo o malsano.

La prueba pericial ha sido valorada por la Sala, en los términos que se detallan en la fundamentación y la expresión que el recurrente destaca no es una conclusión del informe, sino que forma parte de sus antecedentes, los cuales han sido valorados para descartar una afectación relevante de la imputabilidad.

El hecho probado al respecto refiere la existencia de continuas rencillas entre el condenado y la víctima, que dieron lugar a juicios de faltas, el último de los cuales tuvo lugar la misma mañana de los hechos. Se añade, en el hecho probado, la razón de las denuncias y que la víctima, ante las denuncias administrativas para que arreglara unas humedades en una pared colindante dirigía "en ocasiones ofensas hacia la misma, -la mujer del condenado- y su hija que no llegaron a ser objeto de específicas denuncias".

TERCERO

En este fundamento abordaremos los dos últimos motivos de la impugnación, rspectivamente formalizados por error de hecho y de derecho, en referencia a la atenuante de reparación del daño que postula como inaplicada y sobre la que fundamenta el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Con respecto al error de hecho, designa para la acreditación del error el fax remitido por el Letrado del acusado en el que ofrece la dacción en pago de unas fincas propiedad del recurrente para hacer pago de las indemnizaciones derivadas de la muerte causada.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia ha valorado la documental designada para la acreditación del error de hecho en este recurso y destaca el carácter ilusorio de la reparación que se postula pues el acusado, en un principio negó la existencia de bienes para satisfacer las responsabilidades civiles derivadas del hecho y sólo cuando en la pieza de responsabilidad civil se designan los bienes y se procede a su embargo es cuando se realiza el ofrecimiento de los bienes.

El error de hecho que se denuncia no resulta acreditado, pues los documentos designados han sido los valorados por el tribunal de instancia, ni el error de derecho, pues su valoración es adecuada a la finalidad perseguida en la causa de atenuación.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Millán, contra la sentencia dictada el día 28 de enero de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Granada, en la causa seguida contra el mismo, por delito de asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.