STS, 27 de Enero de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, dictó Sentencia, el trece de julio de dos mil seis, en el Recurso número 4126 de 2003, en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FEDERACIÓN NACIONAL DE COFRADIAS DE PESCADORES Y SUS FEDERACIONES, y, en su virtud, declaramos la nulidad de las normas del Decreto 261/2002 que se expresan a continuación; el art. 12, 1, en la última frase que dice que "hasta un máximo de tres mandatos consecutivos" y el art. 86.1 última frase que dice "hasta un máximo de tres mandatos consecutivos", así como el art. 90, punto 2, apartado c), que dice "Los que fueran reelegidos durante tres mandatos consecutivos", el art. 67, 4, último párrafo, en lo que se refiere al destino de los bienes, aprovechamientos, créditos, y cualquier derecho u obligación que posean las Cofradías fusionadas, en cuanto no puede ser acordado por el Consello de la Xunta, el art. 68 (De la disolución de las Cofradías), punto primero, apartados b), c), y d), y la última frase del punto 2 apartado d), que comienza diciendo "del Ayuntamiento en el que se encontraba la cofradía disuelta", así como la Disposición Transitoria Primera, punto 2, todo ello sin especial mención en cuanto al pago de sus costas procesales".

En escrito de veintiséis de septiembre de dos mil seis, el Procurador Don Luis Sánchez González, en nombre y representación de la Federación Nacional de Cofradías de Pescadores, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha trece de julio de dos mil seis.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiocho de septiembre de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de catorce de noviembre de dos mil seis, la Procuradora doña Carmen Gómez Garcés, en nombre y representación de la Federación Nacional de Cofradías y Pescadores, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de dieciséis de julio de dos mil siete.

En escrito de dieciséis de noviembre de dos mil siete, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Junta de Galicia, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiuno de enero de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, dictó Sentencia en trece de julio de dos mil seis, en el recurso contencioso administrativo núm. 4126/2003, interpuesto por la representación procesal de la Federación Nacional de Cofradías de Pescadores frente al Decreto 261/2002 del Consejo de Gobierno de la Junta de Galicia, de 30 de julio, por el que se aprueban las normas reguladoras de las cofradías de pescadores y sus federaciones. La Sentencia estimó en parte el recurso y declaró la nulidad de las normas del Decreto 261/2002 siguientes: "art. 12, 1, en la última frase que dice que "hasta un máximo de tres mandatos consecutivos" y el art. 6.1 última frase que dice "hasta un máximo de tres mandatos consecutivos", así como el art. 90, punto 2, apartado c), que dice "Los que fueran reelegidos durante tres mandatos consecutivos", el art. 67, 4, último párrafo, en lo que se refiere al destino de los bienes, aprovechamientos, créditos, y cualquier derecho u obligación que posean las Cofradías fusionadas, en cuanto no puede ser acordado por el Consello de la Xunta, el art. 68 (De la disolución de las Cofradías), punto primero, apartados b), c), y d), y la última frase del punto 2 apartado d), que comienza diciendo "En los demás supuestos de disolución" y termina diciendo "del Ayuntamiento en el que se encontraba la cofradía disuelta", así como la Disposición Transitoria Primera, punto 2, todo ello sin especial mención en cuanto al pago de sus costas procesales".

La Sentencia de instancia referida fue objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Federación Nacional de Cofradías de Pescadores que plantea frente a la misma hasta diez de motivos de casación dirigidos el primero contra determinados aspectos del procedimiento de elaboración de la norma, y encaminados los restantes a lograr la nulidad de concretos preceptos del Decreto que la Sala estimó conformes a Derecho. Todos y cada uno de los motivos se acogen al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio, que expresa que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno o alguno de los siguientes motivos: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de los motivos considera que la Sentencia incurrió en infracción del art. 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno que dispone al regular el procedimiento de elaboración de los reglamentos que el mismo "se ajustará al siguiente procedimiento:

1. La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar". Afirma el motivo que se omitió la memoria y que sin explicación alguna se remitió de urgencia al Consejo Consultivo que no pudo informar el Decreto adecuadamente.

Sobre esta cuestión dice la Sentencia recurrida que "como punto de partida, rechazamos los motivos formales que se invocan para declarar la nulidad radical del Decreto relativos a que el Consejo no presentó una memoria y no motivó la necesidad de que el Consejo Consultivo emitiera dictamen de manera urgente, así como a la insuficiencia de la información que se tuvo en cuenta para haberlo dictado y a la supuesta irregularidad del informe enviado por la Asesoría General de la Presidencia de la Junta, por lo que se habría privado al Consejo Consultivo de una explicación clara sobre la norma a informar, etc., pues nada de todo ello se ha revelado trascendente y con la influencia suficiente para poder determinar si el contenido del Decreto era, o no, conforme a derecho, habiéndose dispuesto, en definitiva, de todos los elementos de juicio necesarios para la adopción de los cambios establecidos, sobre cuya legalidad hemos, precisamente, de pronunciarnos".

El motivo debe rechazarse. Nada de lo que en el se expone queda acreditado en el expediente que la Sala ha tenido a la vista y ha examinado. En primer término expone el motivo que se omitió la Memoria, afirmación sorprendente puesto que en el expediente administrativo aparece la misma numerada entre los documentos del mismo con el número 7, y en cuyo contenido existe un apartado relativo a la necesidad y oportunidad del proyecto en el que se hacen las consideraciones que se estimaron oportunas, que si son breves o escuetas no por ello tienen que ser insuficientes, sobre todo cuando se insertan en el conjunto de la memoria que comprende todos los aspectos necesarios relativos al proyecto de decreto que no es del caso ahora detallar.

En cuanto al examen del proyecto de decreto por el Consejo Consultivo de Galicia el mismo se produce sin incidencia alguna, y el Consejo hace en relación con el mismo aquellas consideraciones de legalidad que tuvo por oportunas. Bien es cierto que el Consejo recuerda la importancia de preservar de modo fiel el procedimiento de elaboración de las normas y así expresa que la memoria debió mostrar más atención a la justificación de la necesidad y oportunidad de la norma, así como a la justificación de las razones por las que se acudió al procedimiento de urgencia en la elaboración del informe por el Consejo, pero, con todo, el Consejo no hizo más que reparos dirigidos a recordar a la Administración gallega el estricto cumplimiento de sus obligaciones, para concluir que esos reparos no le privaban de emitir con absoluta garantía el informe que preceptivamente se le había solicitado.

El segundo motivo invoca la vulneración por la Sentencia del art. 52 de la Constitución que expresa que: "La ley regulará las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que les sean propios. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos". Cita también el motivo la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, art. 45 que considera las Cofradías como Corporaciones de Derecho Público que representan intereses económicos. Considera el motivo que el art. 64. 2. 3.a) y 3.c) del Decreto no permite al Consejo de la Junta intervenir las mismas, lo que únicamente puede hacerse por una norma con rango de Ley.

No es suficiente, afirma, con decir que el anterior Reglamento ya lo hizo así y se dejó firme. Se trata de un Decreto de 1998. El control debe hacerse a través de los mecanismos contables del Tribunal de Cuentas y del órgano autonómico competente.

La Sentencia recurrida se refiere a esta cuestión en el FJ Quinto en el que expresa que: "En sus últimas alegaciones, se pide también la declaración de nulidad de lo previsto en el art. 64, puntos 2. 3.a) y 3.c), negando la posibilidad de que pueda acordarse la intervención administrativa de las Cofradías por decreto, y también que puedan ser causas de tal intervención las que se especifican en las letras a), y c), ya mencionadas, ya que podría suponer la introducción de un mecanismo de limitación de derechos no previsto en la ley de gran importancia en el desarrollo de tales actividades, pero, como ya se mencionó en el otro recurso, no puede aceptarse esta tesis porque los supuestos de posible iniciativa para la intervención de las mismas se supedita a situaciones extremas de faltas graves en su gestión económica que pudieran poner en peligro su existencia, o de una manifiesta situación de iliquidez financiera que les impida hacer frente a sus obligaciones, lo que obligaría a una posible actuación inmediata de la Consejería para garantizar su subsistencia y evitar así los subsiguientes perjuicios tanto a sus miembros como a terceros, medida justificada solo en casos de suma urgencia y en concepto de facultad de la Administración inherente a la tutela de las importantes funciones administrativas desarrolladas por las Cofradías, por lo que también este motivo debe ser desestimado".

El motivo ha de estimarse. La Ley gallega 9/1993, de 8 de julio, de Cofradías de Pescadores de Galicia, en el art. 1.2 expresamente dispone que: "Las cofradías quedan sujetas a la tutela de la Administración pública gallega, que será ejercitada a través de la Consejería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura" y su art. 11 se refiere al régimen contable al que quedan sometidas las cofradías que "llevarán un plan contable único que será aprobado por la Consejería de Economía y Hacienda, siendo aplicable, con sus peculiaridades propias, lo dispuesto en el título V, capítulo II, de la Ley 11/1992, de 7 de octubre, de régimen financiero y presupuestario de Galicia", estableciendo ese mismo precepto "el control financiero necesario sobre los gastos efectuados para la gestión de las funciones descritas en el párrafo segundo del art. 3 de la Ley " que se llevará a cabo "a través de la Intervención General de la Comunidad Autónoma" debiendo "las cofradías de pescadores y sus federaciones, a requerimiento de la consejería competente en materia de pesca, someterse a una auditoria externa de cuentas". Obligación que se "entenderá sin perjuicio de las obligaciones que puedan, en su caso, corresponderles cuando sean beneficiarias de subvenciones con cargo a los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia o de fondos comunitarios" y finalizando ese mismo artículo manteniendo que: "En todo caso, la gestión económica y financiera y las cuentas de las cofradías estarán sometidas al control del Consejo de Cuentas en los términos de dicho órgano, y en sus disposiciones de desarrollo".

Más adelante la Ley de cofradías se ocupa de la creación, fusión y disolución de estas corporaciones de derecho público pero, en modo alguno, contempla la intervención de las mismas por la Administración gallega. De modo que al no existir en el ámbito de la tutela administrativa establecida en la Ley la posibilidad de intervención de aquellas no es posible que el Reglamento de desarrollo de la Ley permita esa intervención, que sí sería posible efectuar por decreto, pero en virtud de un previo mandato legal inexistente en este supuesto.

El tercero de los motivos considera infringido el art. 5.1.d).2 del Reglamento 104/2000 del Consejo, de 17 de diciembre de 1999, por el que se establece la organización común de mercados en el sector de los productos de la pesca y de la acuicultura y que dispone que "1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá por «organización de productores» toda persona jurídica: d) cuyos estatutos contengan disposiciones relativas a: 2) la exclusión entre sus miembros de cualquier discriminación, en particular, por razón de su nacionalidad o lugar de establecimiento".

Se opone según el motivo a lo anterior el art. 36 del Decreto impugnado que se refiere a los miembros de las Cofradías y expresa que "1. Podrán ser miembros de las cofradías de pescadores las personas físicas o jurídicas que voluntariamente se asocien, siempre que desarrollen habitualmente una actividad extractiva pesquera o marisquera, y estén en posesión del correspondiente título administrativo que les habilite para el ejercicio de la actividad extractiva.

2. Los miembros de las cofradías de pescadores se integrarán en dos agrupaciones, una de trabajadores y una de empresarios: a) Se integrarán en la agrupación de trabajadores: -Los trabajadores por cuenta ajena debidamente enrolados en embarcaciones dedicadas a actividad pesquera o marisquera que tengan base en un puerto del ámbito territorial de la cofradías.

2. Se integrarán en la agrupación de empresarios: -Las personas físicas o jurídicas que realicen una actividad como armador de embarcaciones dedicadas a la actividad pesquera o marisquera que tengan base en un puerto del ámbito territorial de la cofradía".

El Decreto según el motivo crea una discriminación basada en el lugar del establecimiento, ya que si los barcos de los productores tienen base en un puerto externo al ámbito de la Cofradía de Pescadores no pueden integrarse en ella. Esa discriminación está prohibida por la Unión que sólo impone como límites a la afiliación los establecidos por ella en el art. 5.1 c) y d).

Tanto más, dice, cuando el Reglamento en el art. 6.2 que se refiere a los Estados Miembros dispone que "Un Estado miembro concederá el reconocimiento a una organización de productores que tenga su sede social en su territorio y una parte de cuyos miembros sean nacionales de otro u otros Estados miembros, siempre que se cumplan las condiciones fijadas en el art. 5 ".

Se opone a lo anterior que ese requisito lo establece la Ley 9/1993 art. 5.2 cuando afirma que: "Pueden ser miembros de las cofradías los armadores con base en puertos de ámbito territorial de las mismas y quienes tengan la habilitación administrativa correspondiente que lo faculte para el ejercicio de las labores de extracción de los recursos marinos vivos".

La Sentencia expuso sobre esta cuestión lo que sigue: "Tampoco incurre en anulabilidad lo dispuesto en el art. 36.2 a), en cuanto a la exigencia de que se trate de trabajadores enrolados en embarcaciones pesqueras que tengan base en un puerto del ámbito territorial de la Cofradía y de empresarios que tengan embarcaciones con base en un puerto del ámbito territorial de la Cofradía, porque, en principio, es una mera transposición normativa de los dispuesto en el art. 5.2 de la ley 9/93, sin perjuicio de que la posterior Orden de la Consejería de Pesca, de 28 de junio de 2004 hubiese vuelto a permitir que los socios de las Cofradías no tengan que pertenecer necesariamente a aquella donde el barco tenga su base, al admitirse la posibilidad de que, excepcionalmente, no pueda construir o tener a su disposición un puerto dentro de su ámbito físico".

El motivo ha de decaer. La norma impugnada no hace otra cosa que no sea reproducir el mandato legal que establece el ámbito territorial de cada cofradía, y anuda a ese espacio la pertenencia de sus miembros bien sean armadores o trabajadores. Y la norma con rango de Orden que se cita viene a prevenir una excepción razonable sobre la que nada hemos de añadir aquí. Pero lo que no vulnera el decreto en ese art. 36 es el reglamento del Consejo invocado porque el mismo se remite a posibles discriminaciones contenidas en los estatutos de las organizaciones de productores que no es el caso, puesto que en modo alguno se afirma que sean los estatutos de las cofradías, que desconocemos, los que introduzcan esa pretendida discriminación.

El cuarto de los motivos que propone el recurso afirma que la Sentencia infringe el art. 52 de la Constitución cuando señala que: "La ley regulará las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que les sean propios. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos".

Se impugna por la recurrente la palabra jubilación contenida en el art. 36.6 y en el art. 90.1.c) de la norma que se combate. El Decreto en el art. 36 que dedica a los miembros de las Cofradías dispone que: "1. Podrán ser miembros de las cofradías de pescadores las personas físicas o jurídicas que voluntariamente se asocien, siempre que desarrollen habitualmente una actividad extractiva pesquera o marisquera, y estén en posesión del correspondiente título administrativo que les habilite para el ejercicio de la actividad extractiva". Y en el número 6 añade que: "Aquellas personas que siendo miembros de la cofradía, pasen a la situación de incapacidad permanente absoluta, gran invalidez o jubilación, mantendrán la condición de miembro honorario de la cofradía, sin tener derecho a ser elector o elegible".

El art. 90 manifiesta al referirse a los miembros elegibles que no lo son: "b) Los que se encuentren en situación de jubilación".

Afirma el motivo que la Ley 9/1993 de Cofradías exige para poder mantener la condición de socio que se ejerza una actividad profesional y los armadores jubilados que continúen siendo titulares de la empresa cumplen ese requisito por que la orden ministerial de 31 de julio de 1976 que modificó la Orden de 24 de septiembre de 1970, de forma expresa permite a los armadores jubilados compatibilizar el disfrute de la pensión de jubilación con el mantenimiento de la titularidad del negocio y el desempeño de las funciones inherentes a esa titularidad y, entre ellas, las representativas. Se remite al informe de la Subdirectora General de la Seguridad Social que manifiesta que el cargo representativo no remunerado es compatible con la pensión de jubilación.

La Sentencia desestima esta pretensión porque afirma que para ser miembro es preciso realizar de modo efectivo la actividad.

Dice sobre esta cuestión que: "Es correcta la inclusión de las palabras ".. o jubilación" en los arts. 36,6 (de los miembros) y el apartado b) del número 2 del art. 90 (elegibles), lo que no es sino una concreción de lo regulado en la Ley de Cofradías acerca de la necesidad de estar en el ejercicio efectivo de la actividad profesional para ser miembro de las Cofradías, condición indispensable para ser socio, lo que también se prevé en el Decreto 425/93, de 17 de diciembre, en el que se refunde la normativa vigente sobre el permiso de explotación para ejercer la actividad pesquera y marisquera, y en el Decreto, Texto Refundido del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.

Lo mismo puede decirse de lo dispuesto en el art. 90 respecto a la exigibilidad para ser elegido para los órganos de gobierno de las Cofradías la de no desempeñar ninguna actividad profesional distinta a la de empresario o trabajador del sector extractivo, y en el art. 36,1º en cuanto al requisito, para ser miembros de las Cofradías, de tener que desarrollar habitualmente la actividad extractiva, porque prima en ese problema la estricta necesidad, marcada ya en la Ley, de ser un profesional del mar, en cualquiera de sus modalidades, para tener derecho a una participación total en el ejercicio de los derechos derivados de la misma".

El motivo no puede estimarse. La Ley gallega de cofradías en el art. 5 cuando se refiere a quiénes pueden ser miembros de las mismas exige para ello que se ejerza la actividad profesional, y acepta que esa situación concurre aún cuando el miembro se halle en situación de inactividad o en desempleo ocasional, y no menciona entre esos supuestos la jubilación. Es claro por tanto que quien se jubila en la actividad que le permite ser miembro de la cofradía pierde a partir de ese momento la condición de miembro activo de la misma, y tan claro es lo anterior que el propio Decreto en el art. 36.6 dispone que quien se jubile pasará a tener la condición de miembro de honor de la cofradía.

El quinto de los motivos sostiene que la Sentencia infringe el art. 9.3 de la Constitución en relación con el 52 y 53.1 de la misma.

Como consecuencia de lo anterior se impugna el art. 90.2.c) del decreto que norma que: 1. "Podrán ser elegibles las personas que, además de reunir la condición de elector, cumplan los siguientes requisitos: c) No desempeñar otra actividad profesional principal distinta a la de empresario o trabajador del sector extractivo".

En esencia mantiene el motivo que si la Ley no lo dispuso así no es procedente que lo haga el reglamento que establece esa restricción. La Sentencia sostiene que "Lo mismo puede decirse de lo dispuesto en el art. 90 respecto a la exigibilidad para ser elegido para los órganos de gobierno de las Cofradías la de no desempeñar ninguna actividad profesional distinta a la de empresario o trabajador del sector extractivo, y en el art. 36.1º en cuanto al requisito, para ser miembros de las Cofradías, de tener que desarrollar habitualmente la actividad extractiva, porque prima en ese problema la estricta necesidad, marcada ya en la Ley, de ser un profesional del mar, en cualquiera de sus modalidades, para tener derecho a una participación total".

El motivo debe estimarse. La Ley gallega de cofradías nada expresa en cuanto a las condiciones que han de reunir las personas que se elijan para integrar los órganos de dirección de aquellas como son la Junta General, el Cabildo y el patrón mayor. Es el decreto el que en el art. 90.1 al referirse a quiénes pueden ser elegibles para esos cargos exige en el apartado c) que no podrán serlo aquellos que "desempeñen otra actividad profesional principal distinta a la de empresario o trabajador del sector extractivo". No se alcanza a comprender cuál pueda ser la razón de semejante restricción no prevista legalmente, que impida a un armador que tenga otra actividad aún principal, o a un trabajador que realice otra actividad que también pueda tener para él esa condición de importante o principal además de la que lleve a cabo, para ser elegido para ocupar un lugar en los puestos electivos en el ámbito de las cofradías. Se trata por tanto de una condición que restringe el derecho a ser elegido que resulta ilógica y desproporcionada y que por ello debe declararse nula.

El sexto de los motivos considera que la Sentencia vulnera el art. 49 de la Ley 3/2001 de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado que establece que: "La Junta General estará integrada por el mismo número de trabajadores y armadores en representación de los distintos sectores de la Cofradía". Según el motivo la frase del art. 36.4 del Decreto 261/2002. "4. En el caso de las comunidades de bienes, uno de sus integrantes formará parte de la agrupación de empresarios y los restantes se integrarán en la agrupación de trabajadores", infringe ese artículo porque permite que los miembros de una comunidad de bienes que integran una sociedad de armadores puedan integrarse como trabajadores y ser elegidos como tales rompiendo la paridad.

El argumento de la Sentencia es el siguiente "La siguiente impugnación del art. 36, 4º (De los miembros), en cuanto a que ha de considerarse nula la frase " y los restantes se integrarán en la agrupación de trabajadores " tampoco puede ser aceptada porque, en la línea explicativa de la Junta, en el caso de comunidades de bienes, uno de los integrantes se considera que ha de formar parte de la agrupación de empresarios, mientras que los restantes han de pasar a integrarse en agrupación de trabajadores, ya que lo que se pretende es respetar, en lo posible, la paridad legal entre los representantes de los armadores y los empresarios (sic) debe querer decir y los trabajadores, y además, esta norma ha de ser interpretada conjuntamente con la del apartado anterior de dicho artículo -el 3º -, en el que, para el caso de las personas jurídicas que estén compuestas por varios profesionales del sector extractivo, ésta se integrará en la agrupación de empresarios a través de su representante legal, mientras que los socios que la componen, solo si cumplen los requisitos del punto 2.a) de este artículo, -es decir, si reúnen los requisitos para ser considerados como trabajadores-, podrán integrarse en la agrupación de esta clase".

Lleva razón la Sentencia en este aspecto, puesto que así ha de entenderse esa norma, tanto más cuanto que una comunidad de bienes ni tan siquiera constituye una persona jurídica, de modo que su representación como empresario le corresponde a uno de sus miembros, y el resto, si pueden tener la condición de trabajadores de acuerdo con la norma vigente, se integrarán en la cofradía en tal condición, sin que ello altere la proporcionalidad que exige la Ley del Estado en la representación de ambos sectores en las cofradías.

El séptimo de los motivos impugna el término "habitualmente" del art. 36.1 del decreto del que dice que infringe el art. 9.3 de la Constitución y el 52.1 porque priva a los trabajadores de temporada de integrarse en las cofradías, si bien son profesionales de la pesca y del marisqueo. Introduce discriminación y lesiona el Reglamento comunitario 104/2000 y obstaculiza a las Cofradías para recibir las ayudas previstas en el art. 21.1 y 3 de ese Reglamento porque les dificulta alcanzar los volúmenes de producción que exige el Reglamento en el art. 5.2 y el Reglamento 2318/2001.

La Sentencia mantiene sobre esta cuestión que "en el art. 36.1º en cuanto al requisito, para ser miembros de las Cofradías, de tener que desarrollar habitualmente la actividad extractiva, porque prima en ese problema la estricta necesidad, marcada ya en la Ley, de ser un profesional del mar, en cualquiera de sus modalidades, para tener derecho a una participación total en el ejercicio de los derechos derivados de la misma".

Dice el motivo que o bien se respeta el derecho de los trabajadores de campaña o se restringe por norma legal. También este motivo ha de estimarse. Efectivamente la Ley gallega de cofradías se ocupa de los miembros de las mismas en el art. 5, y en cuanto a los trabajadores considera que podrán pertenecer a ellas "quienes tengan la habilitación administrativa correspondiente que lo faculte para el ejercicio de las labores de extracción de los recursos marinos vivos". En consecuencia el término habitualmente que utiliza el art. 36.1 del decreto carece de razón de ser para restringir la pertenencia a las cofradías de los trabajadores de temporada o de campaña que posean la habilitación administrativa que les faculte para el ejercicio de una actividad extractiva pesquera o marisquera. Tanto más cuanto que el propio art. 36.2.a) del decreto en el segundo de sus incisos afirma que se integrarán en la agrupación de trabajadores los que lo sean por cuenta propia "que realicen las labores necesarias para la extracción de los recursos marinos en el ámbito territorial de la cofradía". Y es que el término habitualmente que utiliza el decreto no puede entenderse en el sentido que mantiene la Sentencia de que se "sea un profesional del mar, en cualquiera de sus modalidades, para tener derecho a una participación total en el ejercicio de los derechos derivados de la misma" ya que esa condición también la poseen quienes gocen de "la habilitación administrativa correspondiente que lo faculte para el ejercicio de las labores de extracción de los recursos marinos vivos" cuando se producen las condiciones para ello, es decir en los momentos en los que se les permite usar de la habilitación que poseen para la extracción de los recursos marinos correspondientes, cuando concurren los momentos estacionales o de campaña en los que habitualmente participan cuando ello se permite.

Entendido de ese modo es conforme a Derecho el término habitualmente que utiliza el art. 36.1 del Decreto de manera que a su amparo no es posible excluir de la pertenencia a las cofradías a los trabajadores de temporada, campaña o estacionales que ejercen esa actividad en estos periodos contando con la habilitación administrativa para ello.

El motivo octavo impugna la oración del art. 102.2 del decreto que se refiere a que: "2. Las candidaturas para vocal de la junta general son individuales a efectos de votación y escrutinio, aunque pueden agruparse en listas a efectos de presentación y campaña electoral" y ello por que según afirma infringe el art. 9.3 y el 52 de la Constitución porque se separa de la norma general de la Ley Orgánica Electoral General y no consta que se busque el interés público.

La Sentencia expresa que "lo mismo que el que se refiere a la impugnación del art. 102 en cuanto a la frase de que- en cuanto a la confección de candidaturas-" son individuales a efectos de votación y escrutinio", pues el sistema de listas abiertas era una opción posible dentro del proceso electoral de sus miembros rectores que podía ser acordada en el Decreto, no siendo lógico que una cuestión tan importante pudiese quedar al arbitrio de cada cofradía".

El motivo debe rechazarse y ello porque la disposición que contiene el decreto tiene expreso apoyo en la Ley 9/1993, de 8 de julio, de Cofradías de Pescadores de Galicia cuyo art. 7 párrafo tercero del núm. 2 dispone que "La composición de la Junta General y del Cabildo, el procedimiento electoral y las funciones de los órganos rectores se determinarán reglamentariamente".

La opción asumida por el decreto es conforme a Derecho porque no vulnera la Ley Orgánica de Régimen Electoral que se remite a un ámbito electoral concreto y distinto, y respeta la libertad que al Gobierno de Galicia otorgó la Ley de Cofradías para regular el procedimiento electoral para la elección y constitución de los órganos rectores de las cofradías.

El noveno de los motivos también alega la vulneración del art. 9.3 de la Constitución que a su juicio infringe el art. 36.5 del Decreto que dispone que "Podrán mantener la condición de miembro aquellas personas que se encuentren en situación de inactividad o desempleo ocasional. El período máximo de pertenencia a la cofradía en esta situación será de un año".

Considera que carece de razón de ser esa exclusión y cita la paralización de la actividad extractiva como consecuencia de la suspensión o conclusión de acuerdos pesqueros con terceros países, la pérdida de buques u otros semejantes. La Sentencia argumentó que no podía aceptarse esa impugnación por que "era una decisión que está dentro de las facultades discrecionales de la Administración, al señalar un límite razonable a una situación de interinidad que no puede durar indefinidamente, a la vista del criterio de la efectiva profesionalidad que rige en esta materia para poder ostentar la cualidad de socio".

El motivo debe decaer. El argumento de la Sentencia es correcto en tanto que reconoce la bondad del precepto que permite que los miembros de la cofradía pueden mantener su condición de tales pese a que se encuentren en situación de inactividad o desempleo ocasional, y acepta que se pueda permanecer en esa condición durante un año. Es razonable el plazo que dispone el decreto, y, efectivamente, es una decisión que le corresponde al decreto que podía haber optado por un plazo distinto siempre que resultase oportuno. Que pudo ser otro más amplio no es cuestión que pueda cuestionar el recurrente y tampoco la Sala, puesto que ello sería introducirse en el legítimo ejercicio de la potestad administrativa que posee la Administración competente y no se ofrecen razones que aconsejen otra solución. Tanto más que la pérdida de la condición de miembro se anuda a dos situaciones concretas la inactividad, es decir, el abandono que ha de entenderse voluntario de la actividad a la que se dedicaba el miembro de la cofradía, o el desempleo ocasional sin que en este término puedan incluirse otros supuestos extraordinarios como los que menciona el recurso y sobre los que el decreto no se manifiesta.

El décimo de los motivos y último que plantea el recurso se refiere a que a juicio de la Federación recurrente, el decreto en los arts. 31 y 56.5 obligan a convocar anualmente una Asamblea informativa de puerto y conculca de ese modo la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca del Estado que no establece esa carga. Cree que basta con la obligación del art. 56.4 del Decreto que obliga a que "Durante un período mínimo de quince días, previos a su formulación, deberá estar expuesta la documentación contable en el tablón de anuncios de la cofradía. Durante este plazo todos los miembros de la junta general podrán consultar en los locales de la cofradía la documentación soporte de las operaciones y actividades realizadas a lo largo del año. Acabado ese plazo el cabildo formalizará las cuentas".

La Sentencia respondió a lo anterior del siguiente modo: "Por último, ya se dijo también en el recurso de Agamar que los arts. 31 y 56, 5º que ahora se añade -, no incurren en vicio de nulidad alguno, ya que la previsión de que en el primer trimestre del año se haga la convocatoria obligatoria, con carácter informativo y sin facultades decisorias, de una asamblea de todos los miembros de la Cofradía, en la que se dará cuenta del ejercicio económico anual, del proyecto de presupuesto, de las actuaciones llevadas a cabo y de los proyectos que se van a desenvolver, es, sin merma de las facultades de los órganos directivos de la misma, una norma razonable que parece obedecer a la necesidad de dar mayor transparencia a su actuación y abrir un cauce adecuado para que sus miembros puedan tener un conocimiento más directo de los aspectos más esenciales de su funcionamiento".

El motivo debe rechazarse. Compartimos el criterio de la Sentencia en tanto que el mandato del art. 31 del decreto que dispone la convocatoria en el primer trimestre del año de una asamblea informativa y sin facultades decisorias, de todos los miembros de la cofradía, bajo la presidencia y dirección del patrón mayor, en la que se dará cuenta del ejercicio económico anual, del proyecto de presupuesto, de las actuaciones llevadas a cabo y de los proyectos a desarrollar, así como de todas aquellas cuestiones de trascendencia para la cofradía" en nada obstaculiza la previsión que establece el decreto para la posterior aprobación de las cuentas anuales por la Asamblea dentro del primer semestre del año siguiente a aquel al que correspondan. No hay razón alguna que impida lo prevenido en esos preceptos y esa asamblea informativa y sin facultades decisorias, no es redundante porque ayuda al mejor conocimiento de la actividad efectuada y el planteamiento futuro de las que la cofradía pretende mantener y desarrollar.

Al estimarse en parte el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la Federación recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN