STS, 30 de Septiembre de 2014

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictó, con fecha 25 de junio de 2012, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 658 de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Don Saturnino , Doña Gracia , Don Carlos Francisco , Don Victor Manuel , Don Basilio y Doña Penélope , contra el Decreto 37/08 dictado por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el Plan de Ordenación de recursos naturales del Parque Natural Cabo de Gata- Níjar y el Plan Rector de Usos y Gestión del mismo; y consecuentemente, se confirma el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho. Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico quinto: «Se plantea en primer lugar por la parte recurrente que el PORN impugnado ha carecido del preceptivo estudio de impacto ambiental exigido en la Ley 9/06, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

»Bien es cierto que el punto 1 de la Disposición Transitoria de la referida Ley 9/06 establece que la obligación a que hace referencia el art. 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2004 (lo que excluiría al PORN de 2008 del referido estudio, pues el primer acto preparatorio formal se produjo con fecha de 2-6-03); el punto segundo del referido precepto establece que "la obligación a que hace referencia el artículo 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004 y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, se produzca con posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la Administración pública competente decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable", lo que determinaría la sujeción de la normativa cuestionada en el presente recurso contencioso administrativo a la referido evaluación de impacto ambiental.

»Sin embargo, esta exigencia ha de ser rechazada porque no puede exigirse la evaluación de impacto ambiental en relación a un plan que tiene relación directa con la gestión del lugar protegido en cuestión, en relación con lo preceptuado por el artículo 6.3 de la Directiva 92/43/CEE , referente a Hábitat, que expresamente establece que cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar (referido a zonas de especial protección) o sin ser necesario para la misma, pueda afectar deforma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes y proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar; ya que si el plan tiene directa relación con la gestión de dicho lugar, corresponderá a este plan específico realizar la valoración medioambiental oportuna.

»Y por esta última previsión, no es exigible en la aprobación del Plan recurrido, la evaluación del impacto ambiente, al tratarse de la aprobación de un plan de ordenación de los recursos naturales de un parque natural, cuya tramitación exige la evaluación ambiental de la zona (puesto que en tal evaluación se van a sustentar las decisiones de ordenación del propio plan, y que constituye su contenido esencial) y que determina la cumplimentación de trámites como los de audiencia de los interesados e información pública».

También se declara en el fundamento jurídico séptimo: «En relación a la zonificación, son concretas las manifestaciones efectuadas en relación a las fincas propiedad del recurrente, Don Basilio , situadas en el PARAJE000 ", en el término municipal de Níjar, quien entiende que la decisión de la Administración demandada ha sido arbitraria al incluir las fincas de su propiedad dentro de las zonas calificadas como B.1, B.2 y C1, en vez de en la zona C2 (que sería la equivalente a la zona D3 del Decreto 418/94, que posibilitaba la agricultura intensiva con la utilización de plásticos o invernaderos, ya que el artículo 238 del Decreto 418/94 califica las zonas de protección grado D como aquellos espacios que carecen de un interés ambiental específico para ser incluidos en alguna de las categorías anteriores, ya que se detectan significativas alteraciones de carácter antrópico como son las áreas de cultivo intensivo o los núcleos urbanos del Parque Natural), con lo que se le priva de utilizar invernaderos en la explotación agrícola que ya posee.

»Por un lado, ha de destacarse que, del informe emitido por perito de parte y aportado a las actuaciones (concretamente el informe emitido por el ingeniero agrónomo Don Joaquín ) se concluye que el mantenimiento de la calificación como C.2 para la parcela NUM000 , polígono NUM001 y parcela NUM002 , polígono NUM003 , (inclusión en la zona C.2 tanto por el PORN de 1994 como por el PORN de 2008) es ajustado, permitiendo su correcto aprovechamiento. También se llega a la conclusión de que la parcela NUM004 , polígono NUM005 , que se incluía en la zona C.1, y que con el PORN de 2008 se incluye en la zona B.1, supone reconocer de facto la existencia de una marcada regeneración ambiental, ante la ausencia de aprovechamiento agrícola. Y el referido informe, en relación con las parcelas NUM006 y NUM007 del polígono NUM003 y parcelas NUM008 , NUM009 y NUM010 del polígono NUM005 , manifiesta que la clasificación como C.1 por el PORN de 2008 (cuando con el PORN de 1994 tenía la configuración como C.2), salvo en la parcela NUM007 que presenta una pequeña parte calificada como B.2, no puede estimarse correcta, debiendo haber mantenido la calificación como zona C.2, y permitiendo, consecuentemente, la actividad agrícola intensiva, o bajo plástico, pues se estima que los terrenos son aptos para tal explotación, que sería más rentable en términos económicos y más respetuosa con el medio ambiente, y además, algunos de estos terrenos se encuentran muy próximos a la parcela NUM002 , polígono NUM003 , que sí permite la explotación agrícola con invernaderos.

»Por ello, de tal informe se concreta la acertada configuración de algunos de los terrenos como áreas B.1 y B.2, discrepando tan sólo de la calificación de determinadas fincas como C.1, cuando sería más rentable su configuración como C.2, al tener las condiciones adecuadas para posibilitar la instalación de invernaderos. Sin embargo, no se cuestiona que no exista una motivación de carácter ambiental para limitar el uso de invernaderos en la superficie referida, máxime cuando el anterior PORN de 1994 ya preveía la transformación de fincas donde se permitía el uso de invernaderos a una agricultura tradicional y/o biológica. Y junto a ello, ha de destacarse que el art. 4.1.2 se refiere a la necesidad de establecer mecanismos de aprovechamiento sostenible, que en relación a las explotaciones agrícolas, deben orientarse a: propiciar la paulatina transformación, o el traslado voluntario, de aquellos invernaderos y cultivos intensivos que se encuentran fuera de las áreas destinadas para tal uso en la zonificación, pero que fueron instalados con anterioridad a 1994, para proceder al desmonte de la estructura y restauración paisajística del área (como deriva del punto 8 del referido artículo 4.1.2) y desarrollar programas para la corrección del impacto ambiental en las actuales Zonas C2 que contemplen actuaciones para evitar el impacto visual de los invernaderos sobre el paisaje y que minimicen su impacto contaminante (como establece el punto 9 del referido artículo). Por ello, la explotación agrícola con invernaderos viene a constituir una situación excepcional, que es un uso, generalmente, incompatible con la inclusión de una finca dentro del perímetro del Parque Natural; lo cual sólo es permitido, desde un punto de vista social y económico, para determinadas fincas, pero respecto de las cuales, incluso se determina que deberán ir transformándose por razones medioambientales y paisajísticos.

»Y por otro lado, no se acredita por el recurrente en cuestión, Don Basilio , que hubiera desarrollado la agricultura intensiva con plásticos con anterioridad a la nueva zonificación efectuada por el Decreto 37/08, sino más bien al contrario, se constata que dicha actividad no se venía desarrollando por la actora tanto por derivación de lo manifestado en el escrito de demanda como de lo concluido en el informe pericial aportado de parte.

»Por todo ello, no puede atenderse la pretensión de esta parte ni respecto a la nulidad absoluta del Decreto 37/08 ni respecto a un nulidad parcial en cuanto a la zonificación de las parcelas incluidas como C.1, pues no se concreta que no existan los valores medioambientales determinantes para tal calificación».

Se expresa en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida que: «En relación al recurrente Don Victor Manuel , se emite informe pericial (por el mismo ingeniero agrónomo Don Joaquín ) en relación a las parcelas de su propiedad, situadas en el PARAJE001 " del término municipal de Níjar, destacando que la parcela NUM011 del polígono NUM001 , que tenía su inclusión en la zona C.1 con el PORN de 1994 y pasa a ser incluida en la zona B.1 con el Decreto de 2008, seguirá sin poder aprovecharse agrícolamente; que las parcelas NUM012 y NUM013 del polígono NUM001 , y la parcela NUM014 del mismo polígono, que tenían calificación como zona C.2 pasan a zona B.1, con lo que pasan de poder aprovecharse agrícolamente a no poder serlo, al mantenerse una actividad meramente conservacionista; y las parcelas NUM015 y NUM016 del polígono NUM005 , que siendo con el PORN de 1994 incluidas en zona C.2, pasan respectivamente a incluirse en zona C.1 y B.2, permitiendo, según el criterio del perito informante, que la primera de ellas seguirá con el mismo régimen de aprovechamiento y la segunda sólo permitirá usos referentes a la agricultura tradicional. El informe considera que todas las parcelas son aptas para aprovechamiento agrícolas, y de tener el recurrente una explotación rentable, se ha reducido la misma con la nueva zonificación del PORN aprobado por Decreto 37/08 a una sola parcela, que es la NUM015 del polígono NUM005 , constituyendo la totalidad de sus fincas una zona aislada sin posibilidades de explotación agrícola dentro de una zona que sí la permite, pues se zonifica como C.2.

»Sin embargo, en igual sentido a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior respecto de las fincas de otro recurrente, no se acredita la inexistencia de valores medioambientales susceptibles de protección en la zona en cuestión. Y además, si de todo ello concluye el recurrente que se le han causado unos perjuicios derivados de la nueva zonificación, que le priva de actividades de explotación agrícola, cuando, sin embargo, las fincas en cuestión son aptas para ellas; no obstante, del reportaje fotográfico adjunto con el informe, obrante en las actuaciones, se deriva claramente que no se habla de facultades reales, sino que se atiende exclusivamente a meras expectativas de futuras explotaciones agrícolas, porque las fincas fotografiadas están baldías, y no estaban siendo explotadas agrícolamente con anterioridad a la zonificación del Decreto 37/08, razón por la que no puede plantearse la existencia de limitación en los usos».

Finalmente, en el fundamento jurídico noveno de la sentencia recurrida, declara la Sala que: «Se interesa en el escrito de conclusiones que la Sala se manifieste sobre los daños y perjuicios causados a los recurrentes, para reconocer el derecho a una indemnización por la producción de los mismos. Esto constituye una cuestión respecto de la cual la Administración no ha tenido la oportunidad de manifestarse en vía administrativa, y que constituye una desviación procesal, pues no habiéndose formulado tal pretensión en el escrito de demanda, pretende ahora introducirse en el trámite de conclusiones escritas.

»Al respecto, la Administración demandada ya alega, también en el trámite de conclusiones, que ha mediado desviación procesal, sin que puedan esgrimirse pretensiones distintas en ambos momentos procesales, a tenor de lo preceptuado en el art. 33 LJCA de 13 de julio de 1998. Y, destacando que no puede confundirse pretensión con motivación (la pretensión queda referida al objeto del recurso, y la motivación a los razonamientos o fundamentaciones jurídicas que soportan aquella), en el presente caso se introduce en un momento inadecuado procesalmente la petición de un pronunciamiento sobre indemnización por daños y perjuicios, que entraña una pretensión concreta adicionada a la inicial ejercitada en el presente recurso contencioso administrativo».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de los demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra aquélla recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que la Sala de instancia accedió mediante Decreto de su Secretario de fecha 21 de noviembre de 2012, en el que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrentes, Don Saturnino , Doña Gracia , Don Carlos Francisco , Don Victor Manuel , Don Basilio y Doña Penélope , representados por el Procurador Don Luciano Roch Nadal, y, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de los referidos recurrentes se basa en tres motivos, al amparo todos de lo establecido en el artículo 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en el artículo 7.3 y concordantes de la Ley 9/2006, ya que los planes impugnados adolecen de falta de la evaluación de impacto ambiental estratégica de planes y programas requerida por esta Ley , sin que sea aplicable, en contra de lo declarado por dicha Sala, lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Directiva 92/43/CEE, sobre Hábitat , cuando se trata de un LIC, según ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias que se citan, como tampoco es aplicable el artículo 4.4 e) de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales , al haber quedado excluido tal precepto de la aprobación de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales por el artículo 19 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , sin que esta Ley excluya a dichos Planes de la necesidad de evaluación ambiental, mientras que el artículo 13 de la Directiva 2001/42/CE establece la obligatoriedad del procedimiento de evaluación ambiental en su artículo 13.3, y, en consecuencia, al carecer de tal evaluación ambiental los Planes de Ordenación y Rector de Uso y Gestión impugnados adolecen de ese grave defecto que acarrea su nulidad; el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 54.1, apartados a ) y c) de la Ley 30/1992 , de 26 de diciembre, al no justificarse las medidas restrictivas impuestas por el nuevo Plan en relación con la situación anterior, debiendo recaer sobre la Administración el deber de explicar el incremento de las restricciones impuestas respecto del planeamiento anterior; y, finalmente, el tercero porque el Tribunal a quo ha conculcado lo establecido en el artículo 65.3 de la Ley de esta Jurisdicción , que autoriza al demandante a solicitar en el escrito de conclusiones que la sentencia se pronuncie sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trata, si constasen ya probados en autos, y así terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se estimen las pretensiones con anulación del Decreto impugnado 37/2008, de 5 de febrero, por el que se aprueban el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural del Cabo de Gata-Nijar, formulando pronunciamiento concreto sobre la existencia de daños y perjuicios con base en las pruebas periciales, fijándose en ejecución de sentencia la cuantía de la indemnización.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 10 de julio de 2013, aduciendo que el primer motivo de casación debe desestimarse porque la Ley 9/2006, en su artículo 2 , se refiere a planes de infraestructuras, mientras que los Planes impugnados son instrumentos de ordenación y gestión de los recursos naturales que, en consideración de la Ley 42/2007, colman las exigencias de evaluación ambiental que las leyes citadas requieren para otros planes; siendo igualmente desestimable el segundo motivo de casación porque en él se limitan los recurrentes a expresar sus discrepancias con la valoración que de las pruebas ha efectuado la Sala de instancia y que, por tanto, no comparten los criterios protectores acogidos por la Administración al aprobar ambos Planes impugnados; y, en cuanto al tercero, tampoco puede prosperar porque en conclusiones se limitaron los demandantes a pedir una indemnización de perjuicios que no habían planteado ni solicitado en su demanda y, por consiguiente, no fue objeto del pleito sustanciado, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2014, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

En el primer motivo de casación se reprocha a la Sala de instancia la conculcación de lo establecido por el artículo 7.3 y concordantes de la Ley 9/2006 al considerar que el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión impugnados no precisan de evaluación de impacto ambiental, lo que dicha Sala basa en una interpretación y aplicación indebida del artículo 6.3 de la Directiva 92/43/CEE, sobre Hábitat y del artículo 4.4 e) de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales .

Este motivo de casación no puede prosperar porque la exigencia de evaluación ambiental estratégica de planes y programas impuesta por el ordenamiento comunitario europeo e interno español excluye precisamente aquellos planes que tienen como genuina finalidad la protección ambiental de un lugar o zona concretos, ya que, como es lógico, estos planes colman las exigencias de evaluación ambiental que para otros planes y programas exige tanto nuestro ordenamiento interno como el comunitario europeo, lo que, con toda lógica, deduce la Sala sentenciadora, entre otros, de los preceptos citados en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra y que damos por reproducido para desestimar este primer motivo de casación.

Con el segundo motivo de casación se denuncia la conculcación por el Tribunal a quo de lo dispuesto en el artículo 54.1, apartados a ) y c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , porque la Administración en los Planes impugnados no ha justificado debidamente las medidas restrictivas en relación con la situación anterior de los predios, a pesar de lo cual dicho Tribunal sentenciador los declara ajustados a Derecho.

Este segundo motivo de casación debe correr la misma suerte que el anterior porque la Sala de instancia, después de valorar minuciosamente las pruebas practicadas, documentales y pericial, llega a la conclusión de que tales restricciones a los derechos de los titulares de los predios, al incluirlos en una u otra zonificación, está suficientemente justificada, sin que, por el contrario, los respectivos propietarios hayan acreditado que la situación o cultivos de sus predios anteriormente fuese la que afirman, y, por consiguiente, no cabe atribuir a la Sala sentenciadora la vulneración de un precepto relativo a la exigencia para la Administración de motivar los actos que limitan derechos subjetivos o intereses legítimos o que se apartan de actuaciones precedentes.

Finalmente, el tercer motivo de casación invocado carece de fundamento porque se atribuye a la Sala de instancia la conculcación de un precepto que no contempla lo acaecido en el pleito, cual es el artículo 65.3 de la Ley de esta Jurisdicción .

Este precepto autoriza al demandante a solicitar en el escrito de conclusiones que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo reconocimiento se trate , si constasen ya probados en autos, pero, en este caso, el pleito no versó sobre tal resarcimiento sino, exclusivamente, acerca de la conformidad o no a Derecho del Decreto aprobatorio de ambos Planes, razón por la que el Tribunal a quo aplicó a la pretensión formulada en conclusiones lo establecido en el apartado primero de ese mismo artículo 65 de la Ley Jurisdiccional , según el cual en el escrito de conclusiones no pueden plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación, sobre las que no pudo versar el pleito ni cabe pronunciamiento alguno, según lo dispuesto en el artículo 33 de la misma Ley , habiendo, efectivamente, incurrido por ello los demandantes, como apunta la Sala sentenciadora, en una desviación procesal.

La desestimación de los tres motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición, por tanto, a los recurrentes de las costas procesales causadas por partes iguales, según ordena el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de cinco mil euros, dada la actividad desplegada por la Letrada de la Junta para oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .