STS, 25 de Septiembre de 2014

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2011 (recurso 4296/2009 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jorge contra la Orden de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 11 de marzo de 2009 que aprobó definitivamente de forma parcial el Plan General de Ordenación Municipal de Oleiros, sin hacer imposición de las costas procesales.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico primero, sintetiza el objeto de impugnación y el alcance de la controversia suscitada en los siguientes términos:

PRIMERO .- En el Diario Oficial de Galicia del 17.04.09 (con corrección en el de 28.04.09) se publicó la Orden de 11.03.09 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes, que aprobó definitivamente, y de forma parcial, el Plan general de ordenación municipal de Oleiros, texto cuya nulidad pretende la representante procesal de don Jorge , con fundamento en que ha alterado las determinaciones del convenio urbanístico que aprobó el pleno del Ayuntamiento de Oleiros, en sesión celebrada el 16.05.06, para el desarrollo del "Plan especial de reforma interior 5R, de Mera", en concreto por haber elevado del 20% al 60% el número de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública.

A la pretensión anulatoria y a sus motivos se oponen el letrado de la Xunta de Galicia y el representante procesal del Ayuntamiento de Oleiros, que sostienen que el incremento en esa reserva se impone en la ley y que el referido convenio ya contenían dos cláusulas (la cuarta y la quinta) que obligaban a adaptar sus determinaciones para ajustarlas a las normas urbanísticas vigentes en cada momento y a la aprobación definitiva de la revisión del plan, como así se hizo en el plan impugnado que, a su juicio, es conforme a derecho.

En el fundamento segundo de la sentencia la Sala de instancia aborda la cuestión controvertida y termina desestimando el recurso, por las siguientes razones:

(...) SEGUNDO.-

[...]

No se pone en duda que en este caso el pleno del Ayuntamiento de Oleiros había aprobado un convenio urbanístico en cuya estipulación segunda se había fijado un máximo de un 20% de vivienda colectiva, pero tampoco se puede olvidar que ese porcentaje no era invariable, pues la cláusula cuarta lo supeditaba al posible cambio normativo y la siguiente a la aprobación definitiva del documento de revisión del nuevo plan, que es el que aquí se impugna para pretender que se anule la elevación de la reserva establecida para vivienda sujeta a algún régimen de protección pública del 20% al 60%, tan sólo en lo que concierne al ámbito del "PERI- 5R (Mera)", pretensión a la que no se puede acceder, no sólo porque los términos del convenio son claros (" pacta sunt servanda ") al no otorgar un derecho absoluto, sino condicionado, sino también porque la reserva de ese tipo de vivienda ha sido objeto de una modificación normativa que no permite respetar derechos anteriores no adquiridos plenamente.

En efecto, la cláusula segunda del convenio se sujetaba al porcentaje mínimo de edificabilidad para viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, entonces previsto en el artículo 55.3 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, pero es que desde entonces ha habido un cambio normativo que afectó al plan que aquí se impugna, en este caso el producido con la Ley estatal 8/2007, de 28 de mayo, del suelo, al que siguió la autonómica 6/2008, de 19 de junio, de reforma de la de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia; así, la primera elevó la reserva de suelo a un mínimo del 30% y resultaba de aplicación a los cambios de ordenación cuya aprobación inicial tuviera lugar en la fecha en que aquélla entró en vigor (disposición transitoria primera), de modo que no era de aplicación al municipio de Oleiros, ya que su órgano plenario aprobó inicialmente el texto el 31.05.05; no obstante, sí resultaba de aplicación la ley autonómica que, para el municipio de Oleiros, elevó la reserva a un mínimo del 40% y regía para los cambios de ordenación que se aprobaran definitivamente a partir del 01.07.08 (disposición transitoria segunda), lo que fue el caso, pues tal aprobación tuvo lugar el 11.03.09.

No obstante, como la reserva del 40% es mínima, cabe la posibilidad de que la aprobada (el 60%) sea excesivo, improcedente o no justificado por no exigirlo el interés público, lo que precisaría de una prueba rigurosa a cargo de quien pretende conseguir el efecto favorable ( SsTC 217/1998 , 10/2000 , 135/2001 o 3/2004 y las SsTS de 13.03.89 , 29.11.91 , 19.02.94 , 17.03.95 , 22.01.00 o 24.10.02 ), lo que en este caso no ha sucedido; por el contrario, tan sólo se le ha preguntado al perito judicial si en alguna parte del plan se justifica el incremento de reserva de ese tipo de viviendas, a lo que ha respondido que lo está en el informe del arquitecto municipal de 24.11.08, extremo que la representación procesal de la parte actora no rebate, ni en la forma, ni (lo que es más importante) en el contenido; por lo demás, debe tenerse presente que la ley autonómica citada establece en su disposición transitoria primera que la adaptación de los planes aprobados provisionalmente a esa ley no implica el sometimiento del texto a nuevo trámite de información pública, salvo que se pretendieran introducir modificaciones que alteren sustancialmente la ordenación proyectada, que es a lo que se refiere el artículo 86.5 de la LOUPMRG cuando se refiere al cambio sustancial "por la adopción de nuevos criterios respecto de la clasificación y calificación del suelo, o en relación con la estructura general y orgánica del territorio", lo que no era el caso, por lo que el recurso debe ser desestimado

.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de D. Jorge preparó recurso de casación contra ella y luego formalizó su interposición mediante escrito presentado el 4 de abril de 2012 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce seis motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los cuatro restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de cada uno de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia (se citan como infringidos los artículos 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), así como varias sentencias del Tribunal Supremo, por incurrir la sentencia de instancia en incongruencia omisiva al no abordar la cuestión planteada en la demanda acerca de si una vez devuelto el Plan por la Consejería al Ayuntamiento para que subsanase determinadas deficiencias antes de la aprobación definitiva el Ayuntamiento podía introducir en el documento cambios que no guardan relación con las deficiencias que le habían sido señaladas.

2. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia (se cita como vulnerado el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por incurrir en incongruencia e incoherencia interna, pues pese a señalar la sentencia que no es aplicable al caso la Ley estatal 8/2007, de 28 de mayo pero sí la Ley autonómica 6/2008, de 19 de junio, y, en particular, lo establecido en las disposiciones transitorias primera y segunda de esta última, la sentencia no tiene luego en cuenta lo establecido en esas normas transitorias de las que resultaría -según afirma el recurrente- que el porcentaje mínimo de reserva no es del 40%, como señala la sentencia, sino del 20%.

3. - Infracción de los artículos 106 de la Constitución y 70.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , aduciendo la recurrente que la actuación del Ayuntamiento de Oleiros incurrió en desviación de poder y que supuso un ejercicio arbitrario de la potestad de planeamiento.

4. - Infracción de los artículos 106 y 9.3 de la Constitución , por no haber ejercido la Sala de instancia el control de la actuación administrativa a fin de impedir que el ejercicio de la potestad de planeamiento se realizase de forma arbitraria.

5. - Infracción de los artículos 54.f/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 3.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , porque la decisión municipal de elevar el porcentaje de reserva de suelo para VPO no está motivada, lo que no ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida.

6. - Infracción de los artículos 76 , 40 y 41 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (cuyos contenidos se reproducen en los artículos 7 y 85 y concordantes de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia) en cuanto a las normas de procedimiento para la aprobación del planeamiento establecidas con carácter general, y, en particular, las que resultan de aplicación imperativa cuando una parte de las determinaciones del Plan son resultado de un convenio urbanístico que se tramita a la par (artículo 237 y siguientes de la LOUGA).

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se estime el recurso contencioso-administrativo y se declare no ajustado a derecho el Plan General de Ordenación Municipal de Oleiros en el particular relativo a la elevación de la reserva establecida para vivienda sujeta a algún régimen de protección pública del 20% al 60% de la edificabilidad residencial prevista para el ámbito del Plan Especial de Reforma Interior 5R, de Mera.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 se acuerda la admisión del recurso de casación interpuesto y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación providencia de 6 de junio de 2012 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de la Xunta de Galicia mediante escrito presentado el 11 de julio de 2012 en el que expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados; y termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 23 de septiembre de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

Examinamos aquí el recurso de casación nº 1252/2012 interpuesto en representación de D. Jorge contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2011 (recurso 4296/2009 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Jorge contra la Orden de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 11 de marzo de 2009 que aprobó definitivamente de forma parcial el Plan General de Ordenación Municipal de Oleiros.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar los motivos de casación formulados por el recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En el motivo primero se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia (se citan como infringidos los artículos 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), así como varias sentencias del Tribunal Supremo, por incurrir la sentencia de instancia en incongruencia omisiva al no abordar la cuestión planteada en la demanda acerca de si una vez devuelto el Plan por la Consejería al Ayuntamiento, para que subsanase determinadas deficiencias antes de la aprobación definitiva, el Ayuntamiento podía introducir en el documento cambios que no guardan relación con las deficiencias que le habían sido señaladas.

No era éste "el principal punto litigioso objeto de debate", como se pretende presentar ahora en el motivo de casación; pero es cierto que en el proceso de instancia la parte actora alegaba (fundamento de derecho VI, apartado quinto, de la demanda) la falta de legitimidad del Ayuntamiento para, después de la aprobación provisional, introducir en el documento cambios de ordenación, como el relativo al porcentaje de reserva para viviendas de protección pública, que no guardaban relación con las deficiencias cuya subsanación había sido requerida por la Orden de la Consejería.

Pues bien, aunque la sentencia no se refiere de manera expresa a este alegato del demandante sobre la falta de legitimidad del Ayuntamiento, no puede afirmarse que la Sala de instancia haya dejado la cuestión sin resolver.

Como hemos visto, el fundamento segundo de la sentencia recurrida señala que, aparte de que lo establecido en el convenio sobre porcentajes de reserva no generaba un derecho absoluto e inalterable, se había producido con posterioridad "...una modificación normativa que no permite respetar los derechos anteriores no adquiridos plenamente". Y más adelante, en el mismo fundamento segundo, la sentencia concreta esa indicación señalando que resultaba aquí de aplicación la Ley autonómica 6/2008, de 19 de junio, de reforma de la de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, que había elevado el porcentaje mínimo de reserva y que, según su disposición transitoria segunda, regía para los cambios de ordenación que se aprobasen definitivamente a partir del 1 de julio de 2008, lo que sucedía en este caso pues la aprobación definitiva había tenido lugar el 11 de marzo de 2009. Con ello se daba respuesta, siquiera de manera implícita, el alegato del demandante sobre la falta de legitimidad del Ayuntamiento para introducir el cambio de ordenación, al explicar la Sala de instancia que dicho cambio tenía su origen en una reforma legal.

En el motivo segundo se alega de nuevo la infracción de las normas reguladoras de la sentencia (se cita como vulnerado el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en este caso por incurrir en incongruencia e incoherencia interna.

Aduce el recurrente que, aunque la Sala de instancia afirma que no es aplicable al caso la Ley estatal 8/2007, de 28 de mayo, pero sí la Ley autonómica 6/2008, de 19 de junio, y, en particular, lo establecido en las disposiciones transitorias primera y segunda de esta última, la sentencia no tiene luego en cuenta lo establecido en esas normas transitorias, pues de su recta interpretación resulta -según afirma el recurrente- que el porcentaje mínimo de reserva aplicable al caso que examinamos no es del 40%, como señala la sentencia, sino del 20%.

Fácilmente se advierte que esa denuncia de una pretendida incongruencia de la sentencia tiene un carácter instrumental, pues con su invocación se intenta obviar lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en cuya virtud el recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Según viene señalando una reiteradísima jurisprudencia, el citado artículo 86.4 determina que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2014 (casación 3167/2011 ), 29 de septiembre de 2011 (casación 1238/08 ), 26 de mayo de 2011 (casación 5215/07 ), 28 de abril de 2011 (casación 2060 / 2007 ), 22 de octubre de 2010 (casación 5238/2006 ), 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005 ), así como los pronunciamientos que en ellas se citan.

Y esto es precisamente lo que sucede en el caso que examinamos, pues lo que el motivo de casación pone en realidad de manifiesto es, sencillamente, la discrepancia del recurrente con la interpretación que hace la Sala de instancia de las disposiciones transitorias de la Ley autonómica 6/2008, de 19 de junio, de cuya aplicación no habría de resultar, según afirma el recurrente, ningún incremento del porcentaje de reserva para viviendas de protección pública. La genérica alegación de una supuesta contradicción o incongruencia interna de la sentencia resulta, por tanto, artificiosa y el motivo de casación debe ser desestimado.

Abordaremos ahora de manera conjunta los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, pues en ellos se suscitan cuestiones estrechamente relacionadas y en buena medida tales motivos de casación no son sino formulaciones distintas que giran en torno a un mismo argumento de impugnación. Así, en el motivo de casación tercero el recurrente alega la infracción de los artículos 106 de la Constitución y 70.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , aduciendo que la actuación del Ayuntamiento de Oleiros incurrió en desviación de poder y que supuso un ejercicio arbitrario de la potestad de planeamiento; en el motivo cuarto se alega la infracción de los artículos 106 y 9.3 de la Constitución , por no haber ejercido la Sala de instancia el control de la actuación administrativa a fin de impedir que el ejercicio de la potestad de planeamiento se realizase de forma arbitraria; y, abundando en la misma idea, en el motivo quinto se alega la infracción de los artículos 54.f/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 3.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , aduciendo el recurrente que la decisión municipal de elevar el porcentaje de reserva de suelo para VPO no está motivada y que tal carencia no ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida.

En la demanda no se aducía que la Administración urbanística hubiese actuado con desviación de poder, de manera que este alegato introducido en el motivo tercero es una cuestión nueva, suscitada por primera vez en el recurso de casación. Por tanto, debe recordarse aquí la jurisprudencia de esta Sala -sirvan de muestra nuestras sentencias de 16 de junio de 2014 (casación 525/2012 ) y 26 de abril de 2012 (casación 857/2009 ), en las que se citan otras de 12 de junio de 2006 (casación 7316/2003 ), 22 de enero de 2007 (casación 8048/2005 ) y 7 de febrero de 2007 (casación 9707/2003 )- que declara de forma reiterada que la introducción de cuestiones nuevas no tiene cabida en casación.

Lo que sí se aducía en la demanda es que el incremento de porcentaje de reserva para viviendas de protección en el documento aprobado definitivamente no estaba motivado; y que al introducir ese cambio la Administración había actuado de forma arbitraria. Pues bien, esos reproches del demandante sobre la falta de motivación y arbitrariedad del documento aprobado son desestimados en el último párrafo del fundamento segundo de la sentencia. Allí la Sala de instancia hace referencia a lo manifestado por el perito judicial, que encontraba la justificación para ese incremento de reserva en el informe del arquitecto municipal de 24 de noviembre de 2008; destacando la sentencia que la parte actora no había rebatido tal justificación "... ni en la forma ni (lo que es más importante) en el contenido)".

Ninguno de los tres motivos de casación que estamos examinando intenta desvirtuar esa respuesta dada por la Sala de instancia, pues no aluden a ella ni al informe del técnico municipal al que se refiere la sentencia. Los tres motivos se limitan a reiterar el alegato formulado en el proceso de instancia, sin hacer una crítica a lo razonado en la sentencia, desentendiéndose por completo de su contenido y olvidando que el objeto del recurso de casación viene constituido por la resolución judicial que pretende ser casada y no por la resolución administrativa precedente.

En fin, como hemos declarado en sentencias de 1 de marzo de 2012 (casación 5241/2009 ) y 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/06 ), citando una anterior de 25 de octubre de 2010 (casación 3614/07) « (...) El método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia... ».

Por todo ello los tres motivos deben ser desestimados.

Por último, en el motivo de casación sexto se alega la infracción de los artículos 76 , 40 y 41 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (cuyos contenidos se reproducen en los artículos 7 y 85 y concordantes de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia), en cuanto a las normas de procedimiento para la aprobación del planeamiento establecidas con carácter general, y, en particular, las que resultan de aplicación imperativa cuando una parte de las determinaciones del Plan son resultado de un convenio urbanístico que se tramita a la par (artículo 237 y siguientes de la LOUGA).

Al igual que en el motivo de casación segundo, también aquí la representación del recurrente hace una cita meramente instrumental y artificiosa de preceptos de la legislación estatal -en este caso, los artículos 76 , 40 y 41 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril- que no fueron invocados en el proceso ni mencionados en la sentencia; y que ni siquiera son de aplicación directa al caso, pues únicamente entrarían en juego como normativa supletoria en caso de lagunas o insuficiencias de la regulación procedimental contenida en la legislación urbanística autonómica.

En fin, tras poner en relación la cita de aquellos preceptos del Texto Refundido de 1976 con unos supuestos incumplimientos procedimentales que ni siquiera se concretan, en el motivo de casación se afirma que, además, se han infringido "...las específicas normas de procedimiento que resultan de aplicación imperativa cuando una parte de las determinaciones del plan son resultado de un convenio urbanístico..."; y se citan en concreto como vulnerados los artículos 237 y concordantes de la LOUGA (Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia). Pues bien, tanto por la falta de especificación del alegato, como por el hecho de que se alega la vulneración de normas de procedencia autonómica, es claro que el motivo de casación debe ser desestimado.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, la condena en costas no debe de comprender la partida correspondiente al Procurador que ha actuado en representación de la Xunta de Galicia, por aplicación de la doctrina contenida en el auto del Pleno de esta Sala de 19 de junio de 2012 (casación 4005/2008 ). Además, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo 139 antes citado, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por dicha parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 €) por el concepto de honorarios de defensa de la Xunta de Galicia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,