STS, 26 de Septiembre de 2014
| Ponente | LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ |
| ECLI | ES:TS:2014:3718 |
| Número de Recurso | 657/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso contencioso-administrativo con el número 657/2012 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de PORTUCEL, EMPRESA PRODUCTORA DE PASTA E PAPEL, S.A., contra Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de agosto de 2012, por el que se desestima la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por dicha entidad mercantil. Siendo parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 2012, la representación procesal de PORTUCEL, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 3 de agosto de 2013, por el que se desestimaba la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de febrero de 2013 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal, se tiene por personado y parte recurrente al Procurador D. Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en nombre y representación de PORTUCEL, S.A., y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio), y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley .
La representación procesal de la entidad mercantil PORTUCEL, S.A., por escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 9 de abril de 2013 formuló escrito de demanda en el que suplica a la Sala:"... en su día dicte Sentencia en la que estimando el presente recurso, se acuerde: 1. Anular la Resolución del Consejo de Ministros de 3 de agosto de 2012 por la que se deniega a esta parte el pago de la indemnización solicitada, consistente en el importe de las retenciones soportadas a cuenta del Impuesto sobre la Renta de No Residentes durante los ejercicios 1999 a 2001, por no ser dicha Resolución conforme a Derecho, ordenando a la Administración demandada el pago de 1.069.187,22 euros más los intereses legales procedentes. 2. Condenar en costas a la Administración demandada".
Por Otrosí solicita fijar en 1.069.187,22 la cuantía del procedimiento. Asimismo solicita a la Sala la presentación de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a la interpretación de la jurisprudencia establecida en diversas sentencias; se reciba el procedimiento a prueba y se acuerde la formulación de escritos de conclusiones en el momento procesal oportuno.
El Abogado del Estado con fecha 7 de mayo de 2013 formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estima procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala: "... dictándose sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando el acto recurrido, con condena en todo caso a la actora de las costas incurridas". Por Otrosí, se opone a la prueba documental y al planteamiento de cuestión prejudicial.
La Sala dictó Auto, en fecha 30 de mayo de 2013, en el que se acuerda recibir el proceso a prueba. Por Providencia de esta Sala y Sección de 22 de enero de 2014, se declara terminado el período de proposición y práctica de prueba y se concedió a la parte demandante el término de diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas.
Contra dicha Providencia la representación procesal de la mercantil PORTUCEL, S.A. interpuso recurso de reposición en el que se solicita a la Sala acuerde anular la citada resolución manteniendo el período de prueba hasta se obtenga respuesta de la comisión rogatoria remitida a la Administración Tributaria portuguesa.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de febrero de 2014, se tiene por interpuesto el recurso, quedando en suspenso el plazo para formular conclusiones. No obstante por escrito de fecha 19 de febrero del año en curso, la representación procesal de PORTUCEL, S.A., presentó escrito evacuando dicho trámite.
Con fecha 12 de marzo del año en curso, la Sección Cuarta de esta Sala dictó Providencia, en la que por recibida la Comisión Rogatoria, se tiene por desaparecido el objeto del recurso de reposición, abriéndose nuevamente plazo de diez días para que la parte actora formule, si así le conviniere, nuevo escrito de conclusiones, lo que realiza mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2014.
Asimismo, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 28 de marzo de 2014, se concede al Abogado del Estado el plazo de diez días a fin de que presente las suyas, lo que lleva a efecto por escrito de fecha 7 de abril de 2014.
Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 16 de septiembre de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala
El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por la representación procesal de Portucel Empresa Productora de Pasta e Papel S.A. contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de agosto de 2012, desestimatorio de reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados del incumplimiento del derecho de la Unión Europea.
Los antecedentes del asunto son como sigue. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante sentencia Comisión c. España (C-487/08) de 3 de junio de 2010 , estimó el recurso de incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea contra el Reino de España y decidió:
Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE , apartado 1, al supeditar la exención de los dividendos que distribuyen las sociedades residentes en España al requisito de que las sociedades beneficiarias tengan en el capital de la sociedades distribuidoras de los dividendos un porcentaje de participación más elevado en el caso de las sociedades beneficiarias residentes en otro Estado miembro que en el caso de las residentes en España.
La demandante, residente en Portugal, soportó retenciones por los dividendos distribuidos por la sociedad Grupo Empresarial Ence S.A. en los ejercicios 1999 a 2001. Dichas retenciones fueron efectuadas con arreglo a la normativa luego declarada contraria al derecho de la Unión Europea. Tras la publicación de la mencionada sentencia Comisión c. España , la demandante presentó reclamación de responsabilidad patrimonial por el importe de las referidas retenciones, por entender que éstas constituyen un daño producido por una actuación del Estado contraria al derecho de la Unión Europea.
El acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de agosto de 2012, con una motivación sumamente pormenorizada, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial. Básicamente considera que la violación del derecho de la Unión Europea en que se apoya la pretensión indemnizatoria no es "suficientemente caracterizada", en el sentido que a esta expresión viene dando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En la motivación del acto administrativo impugnado se afirma, en sustancia, que el tenor literal de la norma vulnerada -es decir, el art. 56 TCE , actualmente art. 63 TFUE - no permitía entender que la regulación legal española de las retenciones a sociedades no residentes fuese contraria al derecho de la Unión Europea, apoyándose esta conclusión, más bien, en una evolución jurisprudencial que estaba en sus inicios mismos cuando se dictó la citada sentencia Comisión c. España . De aquí, siempre según el Consejo de Ministros, que deba entenderse que existía una amplio margen de apreciación y, sobre todo, que la vulneración fuera excusable.
Disconforme con ello, Portucel Empresa Productora de Pasta e Papel S.A. acudió a la vía jurisdiccional. En su escrito de demanda, recuerda los requisitos procedimentales y sustantivos de la responsabilidad patrimonial por vulneración del derecho de la Unión Europea, discrepa de que la violación en que se basa su pretensión indemnizatoria no fuera suficientemente caracterizada y, sobre todo, critica el criterio seguido -en un caso similar- por la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2012 (rec. 513/2011 ). La demandante, con cita de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en especial, de las sentencias Verkooijen (C-35/98) de 6 de junio de 2000 y Denkavit (C-170/05) de 14 de diciembre de 2006 , dice a este respecto lo siguiente:
Pues bien, al hilo del anterior argumento, interesa poner de manifiesto que es doctrina consolidada del TJUE la que declara que el trato fiscal discriminatorio sufrido por mi representada, contrario a la libre circulación de capitales, no puede estar justificado por la existencia de otros beneficios fiscales en Portugal, incluso suponiendo que dichos beneficios fiscales existan de hecho.
Es conveniente añadir que la recurrente ha aportado copia de sus declaraciones tributarias en los ejercicios 1999 a 2001 ante la Administración portuguesa, indicando que no pudo beneficiarse en su país de residencia de un crédito fiscal por la totalidad de las retenciones que le habían sido practicadas en España. Con todo, solicita que esta Sala plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para aclarar si la indemnización por daños derivados de una violación del derecho de la Unión Europea puede quedar supeditada a que se acredite no haber disfrutado de un crédito fiscal en el Estado de residencia.
El Abogado del Estado, por su parte, funda su escrito de contestación a la demanda en argumentos similares a los ya expuestos en la motivación del acto administrativo impugnado.
Abordando ya el examen de la pretensión indemnizatoria de la demandante, es importante señalar que -con posterioridad a nuestra sentencia de 2 de octubre de 2012 , críticamente citada en el escrito de demanda- esta Sala ha debido ocuparse de varios asuntos relativos a reclamaciones de responsabilidad patrimonial por retenciones practicadas a sociedades no residentes en España con arreglo a la regulación legal que en el año 2010 fue declarada contraria a la libertad de circulación de capitales por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ello ha obligado a determinar con precisión si la regulación legal en que se basaban las mencionadas retenciones a sociedades no residentes constituye una violación "suficientemente caracterizada" del derecho de la Unión Europea; condición que, como es bien conocido, debe darse en todo caso para que haya lugar a responsabilidad patrimonial del Estado por violación del derecho de la Unión Europea.
Pues bien, la reciente sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2014 (rec. 390/2012 ), en lo que puede considerarse una fijación de criterio en esta materia, dice en su fundamento de derecho quinto:
Es sabido que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, corresponde al juez nacional, valorando las circunstancias de cada caso, determinar si la violación normativa es suficientemente caracterizada; y es igualmente conocido que la expresión "suficientemente caracterizada" equivale a "manifiesta y grave". El criterio jurisprudencial, claramente expuesto en la sentencia Brasserie du Pêcheur (C-46/93 y C-48/93) de 5 de marzo de 1996 (párrafos 55 y siguientes) y luego reiterado de manera constante, es que existen una serie de indicios o señales de que una violación del derecho de la Unión Europea es suficientemente caracterizada, como son destacadamente el grado de claridad de la norma violada, el margen de discrecionalidad del Estado miembro, o el carácter intencional de la infracción.
Pues bien, aplicando dicho criterio a las circunstancias del presente caso, no es posible afirmar que la violación normativa en que se basa la pretensión indemnizatoria de la demandante pueda calificarse de suficientemente caracterizada. Los ejercicios 2000 a 2003, a los que se refiere esta reclamación de responsabilidad patrimonial, son claramente anteriores a la sentencia Amurta (C- 379/05) de 8 de noviembre de 2007 , en que la Comisión Europea fundó su recurso de incumplimiento contra España y que inicia la línea jurisprudencial según la cual la retención en origen a los dividendos distribuidos a sociedades no residentes vulnera la libertad de circulación de capitales si al mismo tiempo se exime de retención a las sociedades residentes. Dichos ejercicios son, además, anteriores al dictamen motivado que, como trámite preceptivo previo al recurso por incumplimiento, la Comisión Europea remitió a España con fecha 13 de julio de 2006, tal como consta en el párrafo 35 de la sentencia Comisión c. España; lo que significa que el Gobierno español no había sido aún advertido de que la regulación legal de la retención a sociedades no residentes podría ser considerada incompatible con el derecho de la Unión Europea. Este dato es importante porque, a partir del momento en que la Comisión Europea envía un dictamen motivado a un Estado miembro, éste difícilmente puede alegar desconocimiento de las posibles consecuencias del mantenimiento de la norma, el acto o la conducta de que se trate; y es claro que, si la mantiene a la espera del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo hace a su propio riesgo y ventura, no pudiendo luego alegar legítimamente falta de claridad a fin de eludir su responsabilidad patrimonial frente a los particulares afectados. Pero esto no sucede en el presente caso: entre las iniciativas de la Comisión Europea que están en el origen de la nueva línea jurisprudencial está precisamente el recurso por incumplimiento interpuesto contra España, por lo que a ésta no se le puede achacar una voluntad deliberada de infringir el derecho de la Unión Europea en el período comprendido entre 2000 y 2003; período en el que el alcance de la libertad de circulación de capitales en relación a las retenciones a sociedades no residentes distaba de ser evidente.
Por ello, al faltar una de las condiciones de la responsabilidad patrimonial del Estado por violación del derecho de la Unión Europea, la pretensión indemnizatoria de la recurrente no puede prosperar.
Lo dicho en el pasaje que se acaba de transcribir es igualmente aplicable al presente caso, en que las retenciones a que se refiere la pretensión indemnizatoria, fueron practicadas en los ejercicios 1999 a 2001, es decir, con mucha anterioridad al año 2006. De aquí que la violación del derecho de la Unión Europea alegada por la demandante no pueda reputarse de suficientemente caracterizada.
No concurriendo esta condición, por lo demás, resulta innecesario interrogarse sobre si la indemnización pretendida por la demandante puede quedar supeditada a que se acredite no haber disfrutado de un crédito fiscal en el Estado de residencia. Cualquiera que fuera la respuesta a esta cuestión, la pretensión indemnizatoria habría de ser desestimada por no fundarse en una violación suficientemente caracterizada del derecho de la Unión Europea.
Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación de todas las pretensiones lleva aparejada la imposición de las costas a la demandante. Haciendo uso de la facultad contemplada en el apartado tercero de dicho precepto legal, quedan las costas fijadas en 4.000 por todos los conceptos.
Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Portucel Empresa Productora de Pasta e Papel S.A. contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de agosto de 2012, con imposición de las costas a la demandante hasta un máximo de 4.000 por todos los conceptos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
