ATS 1274/2014, 24 de Julio de 2014

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 5/2013 dimanante del Sumario 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, se dictó sentencia, con fecha 31 de marzo de 2014 , en la que se condenó a Fernando como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP , de un delito de robo con violencia y uso de armas de los arts. 237 y 242 CP , de un delito intentado de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP en relación con los arts. 16 y 62 CP , de un delito de robo con violencia y uso de armas de los arts. 237 y 242 CP y de una falta de lesiones del art. 617 CP , concurriendo en todos los delitos la atenuante de reparación del daño, a las penas de seis años de prisión por el primer delito, tres años y seis meses de prisión por el segundo delito, tres años de prisión por el tercer delito y tres años y seis meses de prisión por el cuarto delito, y un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros por la falta, y a indemnizar a las dos víctimas en las cantidades que se fijan en el fallo de la referida sentencia.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Fernando , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sandra Cilla Díaz, articulado en nueve motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

En los motivos primero, segundo y octavo de recurso, formalizados los tres al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (motivo primero) y a la presunción de inocencia (motivos segundo y octavo) reconocidos en el art. 24 CE . Los tres motivos están, en el caso, vinculados entre sí de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Alega, en el motivo primero, que no estaba justificada la lectura de la declaración de Alina Bianca, al no concurrir los presupuestos que contempla el art. 730 LECrim ., puesto que la supuesta víctima estaba personada como acusación particular y no consta la causa por la cual no compareció al juicio oral, añadiendo que en su declaración sumarial no estuvo presente el imputado, por lo que carece de la necesaria contradicción y no accedió válidamente al plenario. En el motivo segundo sostiene que, en todo caso, la declaración de Alina Bianca no reúne los parámetros exigidos para sustentar la condena: existe una causa para dudar de su credibilidad y es el resentimiento porque el acusado le había cogido el dinero; no mantiene un testimonio persistente puesto que "cada vez que declara agrava más los hechos"; y no existen datos que corroboren o confirmen la incriminación, pues no se acreditan las lesiones que según su testimonio debiera presentar. Se utiliza asimismo e indebidamente la declaración del imputado ante la Policía que no fue ratificada en sede judicial. En el motivo octavo mantiene idéntica pretensión en relación con los hechos imputados respecto a Gregoria , manifestando que esta mantiene distintas versiones y que incurre en contradicciones.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

   Como recordábamos en STS. 1699/00 y como expone la STC 41/91 de 25.2 , la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que: "si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado"; ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim ., vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim ., tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

   La jurisprudencia del TS. (SS. 360/02 , 1338/02 , 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

   Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

   Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, supuesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante y su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( STS 4.3.2002 ).

3. La sentencia impugnada, en el Fundamento Jurídico primero, ha valorado la testifical de la víctima prestada con todas las garantías ante el Juez de Instrucción ante la incomparecencia a la vista oral, realizada en presencia del letrado del inculpado; declaración que califica de extensa e idéntica al relato ofrecido a los agentes de Policía, sin contradicciones y sin que consten la existencia de móviles espurios o de venganza o cualquier otro que pudiera empañar la veracidad de sus declaraciones.

   Consta, además, que se realizaron las gestiones oportunas para intentar localizar a la testigo- víctima y que resultaron infructuosas. Ante su previsible incomparecencia la Audiencia decidió, teniendo en cuenta las dificultades que hubiera planteado intentar localizar a Alina Bianca y a Gregoria , jóvenes extranjeras que ejercían la prostitución, no suspender el juicio y que su declaración, prestada ante el Instructor con todas las garantías, incluida la de contradicción puesto que estuvo presente y pudo interrogar la letrada del acusado, se leyera en el acto de la vista oral. Esa prueba, pues, accedió válidamente al plenario y se pudo tener en cuenta como fundamento de la convicción.

   La decisión de no suspender el juicio no fue arbitraria sino que estaba justificada en razón a que se intentó su citación personal en el domicilio que había facilitado y no se consiguió, y ante esa diligencia negativa se interesó mediante oficios dirigidos a la Policía la localización de la testigo; obteniendo en ambos casos comunicación negativa en el sentido de que no tenían información alguna de su paradero.

   Pero junto a esa declaración leída en plenario suficientemente explícita y coherente, se dispuso de otras pruebas que vienen a confirmarla, especialmente la testifical de los Agentes a los que las dos jóvenes manifestaron lo sucedido y que comprobaron que estaban afectadas y nerviosas porque, según les refirieron, el acusado una vez que Alina estaba en el interior del vehículo del acusado, del que facilitó los datos a la Policía, cerró los seguros y exhibiendo un cuchillo de unos 15 centímetros de hoja le exigió la entrega del dinero para después quitarle las bragas y medias y penetrarla por vía vaginal, siempre blandiendo el cuchillo, que llegó a ponérselo en el cuello. Alina reconoció primero fotográficamente al acusado y ratificó sin duda esa identificación en la rueda de reconocimiento posterior. La prueba biológica demuestra la presencia de semen del inculpado en la zona genital externa de la víctima. El propio inculpado reconoce prácticamente en su totalidad los hechos imputados.

   En el caso de la otra víctima ( Gregoria ) presente en el juicio, declaró en plenario, coincidiendo en lo sustancial con lo manifestado en anteriores declaraciones, que subió al vehículo del imputado a requerimiento de éste, acordando realizarle una felación a cambio de 20 euros, y que cuando estaba realizándole la felación el acusado "se le echó encima" y le dijo que quería un completo, y al decirle Gregoria que tenía que darle el precio de dicho servicio por adelantado, la cogió del cuello y exhibiendo un destornillador que le puso en el cuello, le quitó las bragas de forma violenta y se puso encima de ella, al tiempo que le exigía el dinero y le cogía el bolso, produciéndose un forcejeo y logrando salir del vehículo la víctima que huyó rápidamente. Su declaración es coherente, persistente y plenamente creíble. Coincidente además con el relato de la previa agresión que había sufrido la otra víctima. El parte médico y el informe forense corroboran o confirman ese testimonio al objetivar lesiones compatibles con esa narración (contusión glútea y erosión en región auricular izquierda, donde ella manifestó que le colocó el destornillador). Esta víctima también reconoció al acusado, sin duda alguna, como la persona que le agredió y robó el bolso.

   En el caso enjuiciado, pues, la declaración sumarial de la primera de las víctimas se prestó en las adecuadas condiciones de contradicción procesal, y su introducción en el plenario vino dada por la vía del art. 730 LECrim ., procediéndose a la lectura; siendo su contenido corroborado por el testimonio de los Agentes que intervinieron, que detallaron todos los pormenores de los hechos denunciados por la víctima y de la investigación que llevó a la detención del acusado. Consecuentemente ha existido prueba obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, valorada de forma racional por el Tribunal de instancia, y suficientes para enervar la presunción de inocencia.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero y en el motivo noveno (renuncia a formalizar el séptimo), formalizados ambos al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Alega error en la apreciación de la prueba insistiendo en que las declaraciones de las supuestas víctimas no son, en el caso, suficientes para la condena, reiterando lo expuesto en los motivos precedentes, y "al no constatar en los hechos probados la situación personal del Señor Fernando así como el estado de intoxicación o embriaguez en el que se encontraba", pues como declaró el inculpado iba muy bebido ya que pasó toda la tarde en varios establecimientos celebrando su cumpleaños.

2. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. No se cita ningún "documento" que eventualmente pudiera evidenciar con literosuficiencia una errónea valoración de la prueba. Las declaraciones de acusado y testigos no son documentos sino pruebas personales a lo sumo "documentadas" (en la Instrucción o en el Acta del juicio) y por ello no es posible alterar el hecho probado sobre la base de esas manifestaciones. No consta en modo alguno acreditado el estado de embriaguez alegado por el inculpado.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

En los motivos cuarto, sexto, décimo y decimosegundo (renuncia a formalizar el quinto y el decimoprimero), formalizados todos ellos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.2 CP (motivos cuarto y décimo) e indebida aplicación de los arts. 178 , 179 y 617 CP (motivos sexto y decimosegundo).

1. Alega, en los motivos cuarto y décimo, que el estado de ebriedad resultó probado por lo manifestado por el acusado. En los motivos sexto y decimosegundo, finalmente, insiste en que no hay prueba de cargo suficiente para afirmar que se perpetraron los delitos de agresión sexual y la falta de lesiones.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Los motivos son dependientes de los anteriores y han de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquéllos. No figuran en los hechos los presupuestos fácticos para apreciar la atenuante de embriaguez. Sin embargo, en ese relato figuran todos los requisitos para considerar perpetrados los delitos de robo con violencia y uso de armas (cuchillo en un caso y destornillador en otro), así como los delitos consumado e intentado de agresión sexual, al igual que, respecto a la segunda agresión, una falta de lesiones.

Los motivos, pues, se inadmiten ( art. 884.3º LECrim ).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: