ATS 1316/2014, 17 de Julio de 2014

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 3/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 948/2001 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Santiago de Compostela, se dictó sentencia de fecha 27 de enero de 2014 , en la que se condenó "a Humberto , Rogelio y Juan Ignacio , como autores criminalmente responsables de un delito societario, previsto y penado en el art. 295 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las 3/4 partes de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos de todos los cargos al acusado Cesareo , declarando las costas de oficio." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Rogelio , Humberto y Juan Ignacio , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Francisco Javier Vázquez Hernández, en representación de los dos primeros, y Dª. María Dolores Martín Cantón, en representación del tercer recurrente.

El recurrente Rogelio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 295 del CP ; 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a un proceso con garantías y del principio acusatorio; y 4) al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 123 del CP, en relación con el 24 de la CE .

El recurrente Juan Ignacio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del principio acusatorio, 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 295 del CP .

El recurrente Humberto , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del principio acusatorio; 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 295 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Pedro y Custodia , representados por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Cuadrado Ruescas, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente aduce que el Tribunal ha valorado erróneamente la documental obrante en autos, en concreto, el contrato de arrendamiento de fecha 18-08-97 y el contrato de fecha 03-03-98, de prórroga del anterior, de cuyo examen se desprende que el segundo contrato se firmó como consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el primero, que expiró al finalizar el período de vigencia contractualmente previsto. El error de la sentencia se contiene, de un lado, en el hecho probado, de otro, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida. En el hecho probado se dice que en el contrato de 3 de marzo "se establece en el pacto 1º que se conviene expresamente la prórroga del anterior contrato para la anualidad siguiente desde el 10 de mayo de 1997 al 10 de mayo de 1998", cuando el contrato indica "la prórroga del anterior contrato para la anualidad siguiente desde el 10 de mayo de 1998 al 10 de mayo de 1999". En el fundamento jurídico se dice que el segundo contrato se concertó cuando el anterior estaba vigente; el recurrente aduce que no existió una resolución contractual anticipada ni se estableció la segunda renta cuando el primer importe estaba aún vigente, habiendo confundido la sentencia la fecha del contrato -3 de marzo- con la de su entrada en vigor -10 de mayo-; se invocan las manifestaciones en la vista oral de los acusados.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

3. En cuanto al extremo consignado en el hecho probado, sobre la fecha de la prórroga, el mismo carece de relevancia en cuanto a la que se dice errónea consignación de las fechas, siendo, en todo caso, un mero error material, como lo revela el hecho de que la sentencia razona sobre la concertación del segundo contrato de arrendamiento (el 3 de marzo de 1.998), cuando el concertado en primer lugar (el 18 de agosto de 1997) estaba vigente, puesto que se había pactado una duración de 12 meses prorrogables (computados desde el 10 de mayo de 1997). Es evidente que la prórroga pues no podía, en efecto, iniciarse el 10 de mayo de 1997.

Por lo que respecta al error que se dice cometido al razonar el Tribunal en el fundamento de derecho cuarto, no se trata de tal error. El recurrente pretende negar que se hubiera producido una actuación perjudicial para la sociedad al celebrar el segundo contrato, y considera que el Tribunal anuda el perjuicio al hecho de que se anticipó la resolución contractual, extremo éste que no es cierto, a juicio del recurrente, pues las nuevas condiciones del contrato -pactadas el 3 de marzo- comenzaron su vigencia, se dice, a partir del 10 de mayo de 1998, cuando expiró el anterior. Pero lo cierto es que, de un lado, el motivo realiza una valoración que excede del cauce del error de hecho, en tanto que se parte del contenido de los contratos para obtener conclusiones distintas de las razonadas por el Tribunal sentenciador -que no ha obviado el contenido de los contratos-, sin que estén aquéllas amparadas por la necesaria literosuficiencia; y, de otro lado, lo cierto es que el contrato de 3 de marzo se concertó cuando el contrato anterior estaba en vigor, y, lo que es verdaderamente relevante, "es innegable que la concertación de un segundo contrato de arrendamiento (el 3 de marzo de 1.998), cuando el concertado en primer lugar (el 18 de agosto de 1997) estaba vigente, puesto que se había pactado una duración de 12 meses prorrogables (aún a pesar de que se computase desde el 10 de mayo de 1997), es un hecho que en nada favorece a los intereses sociales de la arrendataria. Y, que puede calificarse como seriamente perjudicial a los mismos, si se tiene en consideración que la renta pactada se duplica", que es lo que la sentencia valora.

De todo lo cual se sigue la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 295 del CP .

1. Dice el recurrente que los hechos probados no reúnen los requisitos del abuso de funciones por parte del administrador, el perjuicio económicamente evaluable ni el ánimo de lucro. El recurrente se limitó a aceptar, en nombre de la sociedad que administraba y en ejercicio de sus facultades, un precio para la segunda anualidad de arrendamiento una vez concluida la primera, decisión, a lo sumo, desacertada en lo económico; tampoco, de los datos fácticos contenidos en la sentencia se patentiza el perjuicio económicamente evaluable, pues el incremento de la renta no conlleva automáticamente un perjuicio para la arrendataria.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. El motivo viene a ser, en parte, una reiteración de los extremos planteados en el anterior; de otro lado, niega la concurrencia de los elementos del delito. El hecho declarado probado explica las vicisitudes por las que atravesó la relación entre los tres condenados, el acusado absuelto y los dos querellantes, hasta la constitución de la entidad "ESTRELA DE SANTIAGO S.A.", de la cual los querellantes llegaron a formar parte en virtud de sentencia recaída en un procedimiento declarativo de menor cuantía que ganó firmeza el 21-02-95 , en la que se condenaba a los demandados a cumplimentar el precontrato concertado entre los mismos, transfiriendo a los querellantes el 20% del capital social, sentencia que no se pudo ejecutar hasta que de oficio se otorgó la escritura pública de 23-12-97, en la que el juez hubo de suplir la voluntad de "HOTUSA S.A.", "DIANA HOSTELERA S.A.", "CASA DE LÍNCORA S.A." y "PROMOTORA HOSTELERA DE GALICIA S.L.". Explica que la entidad quedó con la siguiente composición y distribución de cuotas: a/ un 20% corresponde a los querellantes; b/ un 28,80% corresponde a "HOTUSA S.A.", entidad de la que es consejero delegado y presidente el recurrente Humberto ; c/ un 20,80% "DIANA HOSTELERA S.A.", esta empresa está vinculada a "HOTUSA S.A." y participada en un 50%, siendo su consejero delegado el acusado Humberto ; d/ un 9,60% "CASA DE LÍNCORA S.A.", esta empresa es propiedad de la familia del acusado Humberto , siendo el referido quien ostenta el cargo de administrador único de la misma; e/ un 20,80% "PROMOTORA HOSTELERA DE GALICIA S.L." cuyo administrador era un tercero. Y se añade que el cargo de administrador de la entidad "ESTRELA DE SANTIAGO S.A." lo han ostentado sucesivamente: desde su fundación hasta el 17- 12-97, el acusado Humberto ; desde el 17-12-97 hasta el 6-02-01, los acusados Rogelio y Juan Ignacio , con carácter mancomunado, si bien en la práctica el segundo era el que vivía en Galicia y tenía una relación más directa con el devenir social; desde 6-02-01 hasta la actualidad, el acusado absuelto. A su vez el aquí recurrente Rogelio cuando fue nombrado administrador de "ESTRELA DE SANTIAGO S.A." ostentaba el cargo de Director de Operaciones y Expansión del grupo "HOTUSA S.A.", el acusado absuelto cuando fue nombrado administrador de "ESTRELA DE SANTIAGO S.A." era Consejero de "HOTUSA S.A.". Y finalmente el acusado Juan Ignacio , aunque no ha ostentado ningún cargo directivo en "HOTUSA S.A." ha sido recepcionista de noche desde la fundación del complejo y Director del mismo.

En el hecho probado se narran los episodios sucedidos en el desenvolvimiento de la vida social de "ESTRELA DE SANTIAGO S.A.", y en lo que concierne al recurso, lo acontecido en relación con el HOTEL AURIENSE, único hecho que ha sido motivo de condena. El citado hotel fue adquirido por "HOTUSA S.A." mediante escritura de arrendamiento financiero de 30-04-97, y subarrendado a "ESTRELA DE SANTIAGO S.A." en documento de 18-08-97, en el que el acusado D. Humberto intervino como administrador de "ESTRELA DE SANTIAGO S.A." y un tercero por "HOTUSA S.A.". En el pacto 2º se acuerda que tendrá una duración inicial de 12 meses a contar desde el 10-05-97, prorrogable por iguales períodos de no mediar denuncia, hasta un máximo de 10 anualidades. En el pacto 3º que la renta será de 10 millones de pesetas anuales. Y en el 5º se establece que la arrendataria hace entrega en ese acto de una fianza de 1.666.666 pesetas. El día 3-03-98, se suscribe un nuevo contrato de subarriendo entre "HOTUSA S.A." y "ESTRELA DE SANTIAGO S.A.", representadas por los acusados D. Humberto la primera y el aquí recurrente y D. Juan Ignacio la segunda. En su texto, tras manifestar que han convenido la revisión de la renta y que acuerdan su modificación, se establece en el pacto 1º que se conviene expresamente la prórroga del anterior contrato para la anualidad siguiente desde el 10 de mayo de 1997 al 10 de mayo de 1998; en el pacto 2º que su importe será de 20.000.000 de pesetas. Y, en el 3º se mantiene expresamente la vigencia de todos los pactos convenidos en el contrato anterior. Mediante documento de 10-06-99, los tres acusados, ostentando idéntica representación, acuerdan dar por extinguido el contrato por expiración de su plazo contractual.

El recurrente aduce que esta actuación no encierra delito alguno, pero la sentencia recurrida razona que la administración ejercida fue indudablemente abusiva, al no actuar los administradores de hecho y de derecho con la lealtad y fidelidad que exige nuestra legislación puesto que actuaron en perjuicio de "ESTRELA DE SANTIAGO S.A." y en beneficio de "HOTUSA S.A.". Considera la sentencia que es innegable que la concertación de un segundo contrato de arrendamiento (el 3 de marzo de 1.998), cuando el concertado en primer lugar (el 18 de agosto de 1997) estaba vigente, puesto que se había pactado una duración de 12 meses prorrogables (aún a pesar de que se computase desde el 10 de mayo de 1997), es un hecho que en nada favorece a los intereses sociales de la arrendataria, y que puede calificarse como seriamente perjudicial a los mismos, si se tiene en consideración que la renta pactada se duplica. Es indudable, dice el Tribunal, que nos hallamos ante una situación que es objetiva y claramente contraria al interés de "ESTRELA DE SANTIAGO S.A." cometida en una doble vertiente, puesto que además de elevarse exponencialmente la renta pactada sin justificación alguna, se anticipa la resolución contractual. Explica, después, el Tribunal que frente a la evidencia documental, no se justifica la razón por la que se duplicó la renta arrendaticia. La conclusión es que los administradores de "ESTRELA DE SANTIAGO S.A.", no velaron por el interés de la mercantil que representaban, actuando siempre en beneficio de "HOTUSA S.A.".

Este razonamiento se detalla por el Tribunal. En efecto, los acusados Juan Ignacio y el aquí recurrente eran al tiempo de sucederse los hechos administradores mancomunados de "ESTRELA DE SANTIAGO S.A." y firmantes de todos los documentos; el acusado Humberto , como partícipe en todas las sociedades vinculadas ("HOTUSA S.A.", "DIANA HOSTELERA S.A.", "CASA DE LÍNCORA") era quien de hecho establecía las directrices a seguir, dando las órdenes a los administradores de derecho que eran personas de su confianza. Del conjunto de la prueba desarrollada, afirma la Sala sentenciadora, parece deducirse que hay una gestión conjunta de las diferentes mercantiles que integran el grupo de sociedades vinculadas, siendo Humberto quien asume la dirección. La acción típica consistió, como afirma la sentencia, en concertar un contrato de arrendamiento innecesario (puesto que estaba vigente el anterior) en perjuicio de los intereses de "ESTRELA DE SANTIAGO S.A." puesto que injustificadamente se duplicaba la renta. Y en hacer dejación de sus funciones con relación a la devolución de la inversión que "ESTRELA DE SANTIAGO S.A." había hecho en el hotel Auriense; se trata de un proceder abusivo y perjudicial para los intereses sociales, que comporta un perjuicio económicamente evaluable en la medida en que la renta pactada en el contrato de arrendamiento del hotel Auriense se duplicó pasando de 10.000.000 de pesetas a 20.000.000, concurriendo el elemento subjetivo, pues los acusados eran conscientes del perjuicio que se ocasionaba a "ESTRELA DE SANTIAGO S.A.".

El motivo niega la concurrencia de los elementos del delito, pero sus alegaciones no desvirtúan los argumentos que se acaban de exponer, sobre los que se asienta la calificación de los hechos efectuada en la sentencia, sin que sea necesario conocer otros extremos, como aduce el recurrente (si el precio del arrendamiento era un valor de mercado, si a Estrela le convenía empresarialmente pagarlo o si obtuvo un beneficio económico por la explotación del hotel entre mayo de 1998 y mayo de 1999), más allá de los acreditados al efecto, que, de modo objetivo, sustentan la causación del perjuicio económico, cuya existencia niega, principalmente, el motivo.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a un proceso con garantías y del principio acusatorio.

1. Se alega falta de correlación entre los hechos recogidos en los escritos de acusación y los plasmados en sentencia, así como no haber sido informado previamente de los hechos por los que se le acusaba y por los que ha sido, finalmente, condenado. Entiende el recurrente que el escrito del Ministerio Fiscal tan sólo refería la existencia del alquiler, por una renta anual de 10 millones hasta marzo de 1998 y, desde marzo de 1998 a junio de 1999, por una renta de 20 millones anuales. Y ello, se dice, para contextualizar las posteriores operaciones que el escrito sí desarrollaba especificando su perjuicio, sin que el Fiscal considerara que la diferencia de renta mencionada tuviera relevancia jurídico penal. Tampoco en el escrito de la acusación particular fue objeto de acusación la firma de la prórroga del contrato de arrendamiento con el aumento de renta. El único hecho objeto de condena ha sido, precisamente, el que no se menciona o no se ha centrado como objeto de condena por ninguna acusación.

2. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse. Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso.

   Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

   Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer, a su relación de hechos probados, nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

   El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores.

3. Dice el recurrente que la mención del segundo contrato y su precio, del escrito del Fiscal, no cumple con las exigencias del principio acusatorio, cuando respecto de los plurales hechos por los que sí se acusaba (y que han sido considerados penalmente irrelevantes por la Audiencia) sí se describían los elementos concurrentes que justificaban su calificación delictiva.

   A la vista del contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, recogido en el motivo, se constata que el hecho atinente al alquiler del hotel de autos formaba parte del relato en que se describía la actuación desarrollada por los acusados, respecto del desenvolvimiento de la vida social de la entidad Estrela de Santiago SA, junto a otros episodios respecto de los cuales la sentencia razona ampliamente los motivos de su impunidad, al no considerar acreditada una conducta ilícita. Ha sido el resultado de las pruebas practicadas, una vez fijados los hechos sobre los que había de versar el debate planteado por la acusación, el que ha determinado que sea el episodio aludido el que el Tribunal ha considerado delictivo. Y sobre dicho episodio, como el propio contenido del recurso muestra, los acusados tenían previo conocimiento, siendo oportunamente interrogados, sin que se aprecie la pretendida indefensión que el motivo aduce.

   De todo lo cual se sigue su inadmisión, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 123 del CP, en relación con el 24 de la CE .

1. El recurrente aduce que, a la vista de que las pretensiones de la acusación particular fueron totalmente heterogéneas, desmedidas y erróneas en relación con el único hecho considerado delictivo en sentencia, resulta indebida la condena al pago de las costas de dicha acusación; a la vez que es, igualmente, desproporcionado fijar el pago de las Ÿ partes del total, pese a que sólo se ha considerado punible uno de los múltiples hechos por los que se acusó.

2. La exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables. La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular. La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 25-10-12 ).

3. La acusación particular formuló su pretensión de condena relatando los hechos que, a su juicio, mostraban la comisión por los acusados de un delito societario en concurso con un delito de apropiación indebida. El Ministerio Fiscal, por su parte, solicitó la condena por un delito societario de carácter continuado. Los acusados han sido condenados como autores de un delito societario. El Tribunal sentenciador dio respuesta a la pretensión que ahora plantea el recurrente, razonando, en el octavo de los fundamentos de la sentencia, que las circunstancias excluyentes de la inclusión en la condena en costas de las correspondientes a la acusación particular -anteriormente expuestas- "desde luego no se dan en este procedimiento; en el que la intervención de la Acusación Particular ha sido útil para el esclarecimiento de los hechos". Y habida cuenta de que hubo un acusado absuelto, se condena a los otros tres al pago de las Ÿ partes de las costas.

No se aprecia la vulneración denunciada.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSOS DE Humberto

y de Juan Ignacio

Ambos recurrentes formalizan, en sus respectivos escritos de recurso, un primer motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del principio acusatorio.

1. La identidad de ambos motivos permite dar una respuesta conjunta a las alegaciones de los dos recurrentes; el argumento viene a reproducir la denuncia del anterior recurso, que nunca versó el objeto del proceso sobre un perjuicio constituido por el aumento de merced arrendaticia de diez a veinte millones de pesetas, operado por el contrato de 3 de marzo de 1998, extendiéndose el desarrollo del motivo en subrayar que ninguno de los tres informes del perito judicial -de los que beben las acusaciones- hacen referencia al aumento del precio del arrendamiento como conducta que merezca reproche en clave de administración desleal.

2. La denunciada vulneración del principio acusatorio ha sido objeto de respuesta en la forma que se vio anteriormente; sin que las alegaciones relativas a la falta de prueba del valor de mercado de la renta contemplada en el citado contrato alteren las conclusiones que se han expuesto al respecto de la vulneración aducida.

De todo lo cual se sigue la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula por ambos recurrentes un segundo motivo de recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La identidad en la exposición de las denuncias permite dar una respuesta común a los dos recurrentes. Se aduce, en definitiva, que se ha condenado sin que exista prueba de cargo, en tanto que no se desplegó ninguna atinente a no ser precio de mercado el precio del arrendamiento del año 1998.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El motivo -el mismo en ambos recursos- se centra en el extremo referido, alegándose que no hubo prueba que acredite que el hecho de modificar al alza la renta del arrendamiento supuso un perjuicio para Estrela y su fijación desleal, por no ser precio de mercado.

El Tribunal sentenciador formó su convicción sobre los hechos declarados probados a la vista del resultado de las pruebas practicadas en autos. Las manifestaciones de los intervinientes en el proceso, las diversas periciales y la documental obrante en autos.

El motivo no discute el hecho probado, pues está acreditado, sino que pretende que, al no haberse practicado prueba pericial sobre el precio de mercado de la renta que se pactó, no se ha acreditado el perjuicio. Para reforzar su argumento invoca que la renta inicial se había bonificado, en tanto que había que acometer importantes inversiones en el hotel para ponerlo en funcionamiento. La sentencia es clara en este punto: "Frente a la evidencia documental, no se justifica la razón por la que se duplicó la renta arrendaticia. El acusado Humberto manifiesta que desde un principio se pactó una renta de 20 millones anuales con una bonificación del 50%. No obstante se trata de una afirmación carente de prueba, siendo suficiente la simple lectura tanto del contrato de 18 de agosto de 1997, como del ulterior de 3 de marzo de 1.998 para apreciar que no se hace referencia alguna a bonificaciones. Tampoco se aporta ningún otro medio de prueba para intentar acreditar la existencia de la bonificación", añadiendo que a juicio del tribunal, tal conducta es típica, puesto que denota con claridad que los administradores de "ESTRELA DE SANTIAGO S.A.", no velaron por el interés de la mercantil que representan, actuando siempre en beneficio del "HOTUSA S.A.".

Las explicaciones del Tribunal no necesitan de añadido: la acción típica, dice la sentencia, consistió en concertar un contrato de arrendamiento innecesario (pues estaba vigente el anterior) en perjuicio de los intereses de "ESTRELA DE SANTIAGO S.A." puesto que injustificadamente se duplicaba la renta. Y en hacer dejación de sus funciones con relación a la devolución de la inversión que "ESTRELA DE SANTIAGO S.A." había hecho en el hotel Auriense. En este sentido se tiene en consideración, además de los hechos, que son clara y objetivamente elocuentes, la manifestaciones de los administradores de derecho, de las que resulta un total desinterés y falta de asunción de las obligaciones propias de un gestor. Así ni consta, ni tan siquiera han afirmado que procedía de acuerdo con las instrucciones de los órganos de gobierno de la sociedad. El abandono de las funciones propias de su cargo se plasmó con relación a D. Juan Ignacio , cuando tras ser preguntado sobre el depósito efectuado para la adquisición del hotel Villa de Sarria, declaró que supone que lo devolverían.

De otro lado, ninguna pericia es precisa para concluir que elevar -tras un año de vigencia del contrato- la renta anual a 20 millones de pesetas, cuando la pactada inicialmente era de 10 millones, y cuando en el contrato inicial se establecía la prórroga hasta un máximo de 10 anualidades de no mediar denuncia, supuso un perjuicio económico evidente. Máxime cuando el nuevo contrato únicamente varió el importe de dicha renta.

No se constata la falta de prueba de cargo denunciada, ofreciendo los recurrentes sus propias conclusiones de lo actuado, lo que carece de entidad casacional.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

El tercer motivo de los dos recurrentes se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Se aduce el error del Tribunal al interpretar los contratos cuyo otorgamiento se dice lesivo para los intereses de Estrela de Santiago, que ponen de manifiesto que la duración del contrato respeta lo pactado anteriormente y que el aumento de la renta obedece a la voluntad de las partes de ajustarla a mercado. El motivo manifiesta que la prueba pericial reconoce la situación en que Estrela inició la explotación del hotel y la inversión requerida, "lo que contextualiza y explica la bonificación de la renta que, si bien en efecto no se encuentra expresamente recogida en el contrato, parece evidente que se produjo". Sin que pueda deducirse, como hace la sentencia, de su clausulado acto otorgado en perjuicio de Estrela.

2. Resulta esencial que la exigida literosuficiencia del documento significa autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (STS 1-4- 04). No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 13-12-04 ).

3. El motivo aduce la "recta interpretación de ambos contratos" para defender que no se ha acreditado el perjuicio a la arrendataria. El argumento del recurrente resulta ajeno al error de hecho al que se refiere el cauce casacional del art. 849.2 de la LECrim . No se muestra ningún extremo fáctico que haya sido consignado equivocadamente en el factum y que derive de un documento, sino que se ofrece la tesis de la defensa, expresamente rechazada en la sentencia recurrida, en virtud de la valoración probatoria que compete al Tribunal sentenciador.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En ambos recursos se formula un último motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 295 del CP .

1. Los recurrentes alegan que los hechos probados describen una conducta ajustada a la recta administración por parte de los administradores de hecho y de derecho de Estrela de Santiago S.A.; el precio fijado en concepto de alquiler no fue objeto de impugnación por el socio querellante que no hace mención al aumento de la renta tras la prórroga del contrato como elemento perjudicial para la sociedad o sus socios; sin que conste acreditado que la renta de 20 millones de pesetas anuales sea un acuerdo perjudicial para la arrendataria. De otro lado, el recurrente Sr. Juan Ignacio , aduce la imposibilidad de que se cometa simultáneamente el delito del art. 295 del CP , dada su literalidad, por un administrador de hecho y por uno de derecho.

2. La jurisprudencia considera que concurre el tipo penal del art. 295 del Código Penal , cuando se dan los siguientes elementos:

1. Sujeto activo ha de ser el administrador de hecho o de derecho o el socio de cualquier sociedad constituida o en formación: delito especial propio.

2. Este sujeto activo ha de actuar con abuso de las funciones propias de ese cargo de administrador o socio, esto en el ejercicio de esa administración o cargo social del que abusa defraudando.

3. Ha de hacerlo en beneficio propio o de tercero.

4. La conducta punible ha de consistir en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o en contraer obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren ( STS 864/08 ).

   Por administradores "de derecho" se entiende en cada sociedad los que administran en virtud de un titulo jurídicamente válido y en la sociedad anónima los nombrados por la Junta General ( art. 123 LSA ) o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los "de hecho" serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por si sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente los expresados en los tipos penales, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra ( STS 26-07-06 ).

3. En los hechos probados concurren los requisitos típicos del delito societario:

   1. Los acusados Sr. Rogelio y Sr. Juan Ignacio eran los administradores de Estrela de Santiago entre 17- 12-97 y el 06-02-01, con carácter mancomunado, si bien el recurrente Sr. Juan Ignacio tenía relación más directa con el devenir social; el recurrente Sr. Humberto ostenta la condición de administrador de hecho -lo fue de derecho desde la fundación de Estrela hasta el 17-12-97-, como partícipe de todas las sociedades vinculadas, asumiendo la dirección del grupo.

   2. Los recurrentes actuaron abusando de sus funciones, ya que concertaron el segundo contrato de arrendamiento estando vigente el primero, y en perjuicio de los intereses sociales de la arrendataria Estrela de Santiago, elevando exponencialmente la renta pactada sin justificación alguna.

   3. Ello benefició a HOTUSA S.A. causando perjuicio a ESTRELA DE SANTIAGO S.A.

   Los acusados Sr. Rogelio y Sr. Juan Ignacio eran, al tiempo de sucederse los hechos, administradores mancomunados de "ESTRELA DE SANTIAGO S.A." y firmantes de todos los documentos, el acusado Sr. Humberto , responde en su condición de administrador de hecho, que se deduce del conjunto de la prueba practicada, según razona el Tribunal sentenciador.

   No excluye el artículo 295 del Código Penal la condena del administrador de hecho junto al administrador de derecho, sino que lo que exige para la autoría es que se ostente una u otra condición, existiendo supuestos, como el contemplado en la STS 07-03-13 , de condena por un delito previsto en el art. 290 del CP , para ambos administradores, de hecho y de derecho.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: