ATS, 25 de Junio de 2014
| Ponente | MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL |
| ECLI | ES:TS:2014:7207A |
| Número de Recurso | 1706/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2011 , en el procedimiento nº 242/11 seguido a instancia de DON Herminio , DON Jaime , DON Lázaro , DON Miguel y DON Pascual contra DRAINSAL S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DRAINSAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 21 de febrero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de mayo de 2013 se formalizó por el Letrado Don Rafael López Alvarez, en nombre y representación de MERCANTIL DRAINSAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 27 de marzo de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 21 de febrero de 2013 (Rec. 1167/2012 ), que los actores que prestaban servicios para la empresa Drainsal SL, fueron despedidos por disminución continuada y reiterada del rendimiento normal, teniendo en cuenta que el 10- 01-2011 recibieron orden de trasladarse de la obra sita en El Maizal de Lora del Río, donde se presentaron al día siguiente, recibiendo orden del jefe de obra de proceder al ensolado de una calle con mortero achinado, lloviendo tras realizarse el maestrado de la vía (paso previo a la colocación de losa y estacado), ensolándose con mortero achinado 84 metros cuadrados ese día, 100 metros cuadrados al día siguiente y 66 metros cuadrados al siguiente, si bien ese mismo día se quitaron 84 metros cuadrados por mala ejecución, procediéndose el día 14-01-2011 al enlechado de 166 metros cuadrados. Presentada demanda por despido, en instancia se declara la improcedencia del mismo, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que si bien la empresa ha proporcionado en la carta de despido datos suficientes para que los demandantes puedan articular su defensa aunque no se haya acreditado la disminución del rendimiento en los meses de noviembre y diciembre de 2010, no existe elemento comparativo que permita hablar de una disminución continuada del rendimiento de trabajo, ya que la empresa no aporta dato alguno sobre cuál es el rendimiento exigible, ya que lo que la empresa pretende es que se considere como rendimiento pactado el que menciona el Jefe de obra o el decidido por la empresa de 14 metros cuadrados/día por trabajador, sin que exista ninguna tabla de rendimiento pactada, ni conste el trabajo realizado por cada uno de los demandantes, pretendiendo el despido conjunto de varios trabajadores con una imputación colectiva, cuando además los artículos 28 , 29 , 30 y 31 del Convenio Colectivo de aplicación -Convenio Colectivo Provincial del Sector de Construcción y Obras Públicas- establecen la forma de evaluar el rendimiento. Añade la Sala que para calificar el despido hay que tener en cuenta que las labores realizadas estuvieron además dificultadas por la lluvia, motivo por el cual el mortero utilizado fraguó prematuramente, por lo que los defectos en la ejecución no son imputables únicamente a los demandantes sino al jefe de obra, no siendo atribuible a los actores que la mala ejecución fuera realizada de forma consciente y deliberada.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, por entender que debe declararse el despido de los actores procedente, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 19 de febrero de 1999 (Rec. 3062/1998 ), en la que consta que el actor, que prestaba servicios para la empresa Construcciones Villegas e Hijos SL, recibió carta de despido por reiterada bajada en su rendimiento habitual, constando en la carta que la causa no es imputable a la empresa -por ejemplo falta de medios puesto que compañeros suyos habían estado realizando el mismo trabajo y no habían tenido ningún problema-, que se le había comunicado verbalmente por encargados y jefes de obras dicha disminución, e incluso se habían mantenido tres reuniones entre la empresa y el trabajador sin que por el contrario se hubiera normalizado la producción. En instancia se declara la procedencia del despido, confirmando la Sala de suplicación dicha sentencia, por entender que se ha producido una disminución de cantidad y calidad del trabajo del actor, fijada por el encargado de la obra en un porcentaje del 55% o 65% al cifrar el trabajo de los demás trabajadores en un 95% y el del actor en un 30 o 40%, debiendo además tener que rehacerse el trabajo por otros trabajadores, por no reunir el del actor el mínimo de aceptabilidad.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida se declara la improcedencia del despido teniendo en cuenta que la empresa fija la falta de rendimiento sin tener en cuenta elementos comparativos, aún cuando el convenio colectivo establece la forma de evaluar éste, teniendo en cuenta además que ante la alegación de la empresa de que se tuvieron que levantar determinados metros de enlosado, ello trajo causa de que por la lluvia el mortero fraguó prematuramente, lo que es imputable no sólo a los actores sino también al jefe de obra; por el contrario, en la sentencia de contraste se declara la procedencia del despido teniendo en cuenta que la empresa fija la falta de rendimiento teniendo en cuenta como elemento de comparación el trabajo realizado por otros compañeros del actor, y que se fija por el encargado de obra en un porcentaje del 55% o 65%, al cifrar el trabajo de los demás trabajadores en un 95% y el del actor en un 30 o 40 %, no constando, como así consta en la sentencia recurrida, que el tener que rehacer el trabajo del actor se debiera a causas no imputables a él mismo.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que lo que pretende la parte recurrente es que ese declare la procedencia del despido, y la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Rafael López Alvarez en nombre y representación de MERCANTIL DRAINSAL, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 21 de febrero de 2013, en el recurso de suplicación número 1167/12 , interpuesto por MERCANTIL DRAINSAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sevilla de fecha 14 de julio de 2011 , en el procedimiento nº 242/11 seguido a instancia de DON Herminio , DON Jaime , DON Lázaro , DON Miguel y DON Pascual contra DRAINSAL S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
