ATS, 25 de Junio de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 466/2012 seguido a instancia de D. Benedicto contra SUPERVISIÓN Y CONTROL S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 27 de junio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de agosto de 2013, se formalizó por la letrada Dª Meritxell Lema Berart en nombre y representación de D. Benedicto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 24 de abril de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27-6-2013 (rec. 1007/2013 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda por despido disciplinario deducida frente a la empresa SUPERVISIÓN Y CONTROL SA.

Entre el mes de diciembre de 2011 y el mes de mayo de 2012 fue negociado el primer Convenio Colectivo de Empresa, con ámbito de toda la Comunidad Autónoma de Galicia. El demandante, miembro del Comité de Empresa de la provincia de Pontevedra, formó parte de la mesa negociadora del Convenio Colectivo. Las reuniones de dicha mesa negociadora tuvieron lugar ocho días entre el 29-11-2011 y el 9-5-2012. Constan las horas de crédito sindical y horas de permiso retribuido de que hicieron uso los delegados que acudieron a todas las reuniones de la mesa de negociación, resultando ser el actor el que hizo un mayor uso de ambos, 67 h. de crédito horario y 462 h. de permiso, frente a las 57,75 h. de crédito horario y 156,5 h. de permiso de los siguientes trabajadores con mayor número de horas utilizadas. La empresa comunicó al demandante en diferentes ocasiones su disconformidad con el disfrute de los permisos por él comunicados. El demandante además de acudir a las reuniones de la mesa negociadora mantenía reuniones en la sede del sindicato para preparar temas relacionados con la negociación del convenio, y además acudía a los centros de trabajo existentes en Galicia para mantener reuniones informativas con los trabajadores, las cuales se celebraban normalmente a partir de las 20,45 h. o entre las 14 h. y las 15 h., para no interrumpir el desarrollo normal del trabajo. En alguna ocasión se suspendió la asamblea que previamente había sido convocada. Con ocasión de ausencias injustificadas al puesto de trabajo otro trabajador fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo de cinco días, que aceptó; y el demandante fue despedido, imputándosele 53 ausencias injustificadas al trabajo entre el 19-12- 2011 y el 23-4-2012.

La sentencia de instancia desestimó, en primer término, la solicitud de nulidad del despido por no apreciar en la conducta de la empresa vulneración del derecho de libertad sindical; y, en segundo lugar, la solicitud de improcedencia, por considerar que la diferencia sustancial en la utilización de horas por el actor respecto de los demás miembros de la comisión negociadora (que también, ha de suponerse, actuaban en defensa de los trabajadores a los que representaban), exigía una justificación de la actividad desarrollada durante las mismas, justificación que éste no ha dado.

La Sala de suplicación, en cuanto a la violación del derecho de libertad sindical en su vertiente de garantía de indemnidad por haber sido discriminado el actor respecto de otro compañero que no fue cesado, considera que incumbe dicho actor acreditar la presencia de indicios de discriminación, y, tras referirse a la doctrina de esta Sala IV relativa al uso del crédito horario, concluye que, contrariamente, sí se acredita el exceso cometido por el recurrente puesto que, siendo un miembro más de la mesa negociadora del convenio, dejó de justificar la ausencia al trabajo durante 53 días, la diferencia en horas de permiso retribuido con el resto de los delegados es considerable e incluso alguna asamblea para la que había solicitado permiso no se celebró y no lo comunicó a la empresa, por tanto, se constatan los elementos de habitualidad y constancia en una conducta irregular que pueda determinar el fraude a la encomienda de representación de los trabajadores, y por ello está justificada tanto la actividad de investigación, como la misma sanción.

El recurso de casación se interpone por el actor y consta de dos motivos de recurso. El primer motivo tiene por objeto determinar la calificación que debe merecer el cese de un trabajador por uso del crédito horario, pretendiendo se considere que las ausencias del trabajador fueron justificadas. El segundo motivo tiene por objeto la declaración de nulidad del despido por violación de la garantía de indemnidad, al venir motivado el despido por la actividad sindical del trabajador. Y si bien el recurrente fue requerido por Providencia de 16 de enero de 2014 para que seleccionara una única sentencia por apreciarse descomposición artificial de la controversia, a fin de evitar cualquier indefensión, se analizaran ambas.

Como se decía, el primer motivo tiene por objeto determinar la calificación que debe merecer el cese de un trabajador por uso del crédito horario, partiendo de la consideración, según criterio del actor, de que las ausencias del trabajador fueron justificadas.

Al efecto ha sido seleccionada como sentencia de contraste la dictada por este Tribunal Supremo de 12-2-1990 (rec. 5692/1988 ). Dicha resolución estima el recurso de casación por infracción de ley formulado por el trabajador y, casando y anulando la sentencia de instancia, estima la demanda, deducida frente a la empresa Asturiana de Recargues Siderúrgicos, SA, declarando la improcedencia del despido.

La empresa fundó el despido del trabajador en el uso indebido del crédito horario que le correspondía por su condición de representante de los trabajadores. Se trataba de las ausencias del trabajo producidas, mediando preaviso, en los días 7 y 22 de abril y 20 de mayo de 1988, y presentado el trabajador justificación de las reuniones sindicales habidas por un número de horas muy superior al realmente invertido en ellas (por ejemplo, la justificación del 20 de mayo abarca de las 16 a las 22 h., hallándose acreditado que estuvo 15 minutos, trasladándose luego a otra localidad, donde visitó varios bares).

Entiende la Sala, en esencia, que el crédito horario se halla legalmente configurado como garantía del representante para facilitarle su función de defensa de los intereses de los trabajadores; consecuentemente, corresponde a aquél la libre disponibilidad de tal crédito ( art. 68.e) ET ), lo que supone sea de su elección tanto el momento adecuado para su utilización -lo que no excluye normalmente la exigencia de preaviso ( art. 37.3 ET )- cuanto la clase de actividad a realizar, siempre, naturalmente, que la misma fuera propia de la función representativa ( art. 68.e) ET ). No cabe, pues, someter la utilización del crédito horario a la previa autorización del empresario, como tampoco incumbe a éste injerirse en la actividad proyectada por el representante, dado que la exigencia de un requisito habilitante en uno u otro sentido no sería conciliable con la libertad sindical ( art. 28.1 CE ). Claro es que un uso indebido del crédito horario, constituiría ilícito laboral sancionable, de ahí el deber de justificación ( art. 37 ET ). Y concluye que en el supuesto enjuiciado el mal uso imputado por la empresa no quedó acreditado por ésta, dado que el que las reuniones formales a las que asistió el recurrente tuvieron duración muy inferior al crédito consumido no permite deducir que el tiempo restante fuera utilizado para finalidades ajenas a la función representativa, máxime teniendo en cuenta la presunción de probidad a que antes se ha hecho referencia y que en manera alguna ha quedado destruida.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, las doctrinas aplicadas por las dos resoluciones son las mismas, derivando las distintas consecuencias jurídicas de ser distintos los hechos acreditados. Así, en la sentencia recurrida se acredita el exceso cometido por el recurrente puesto que, siendo un miembro más de la mesa negociadora del convenio, dejó de justificar la ausencia al trabajo durante 53 días, la diferencia en horas de permiso retribuido con el resto de los delegados es considerable (el actor utilizó 67 h. de crédito horario y 462 h. de permiso, frente a las 57,75 h. de crédito horario y 156,5 h. de permiso de los siguientes trabajadores con mayor número de horas empleadas) e incluso alguna asamblea para la que había solicitado permiso no se celebró y no lo comunicó a la empresa. Y nada similar se da en la sentencia de contraste, en la que se imputaba al trabajador el uso indebido del crédito horario en relación a las actividades desarrolladas durante tres días, 7 y 22-4-1988 y 20-5-1988, sin que en ellas hubiera participado en un proceso de negociación colectiva, por lo que no se discute sobre el permiso retribuido para compensar estas funciones, a lo que se añade que tampoco constan datos que pongan de relieve la diferencia de horas utilizadas por otros representantes de los trabajadores en la empresa en igualdad de condiciones que el actor.

El segundo motivo de recurso tiene por objeto la declaración de nulidad de actuaciones por vulneración de la garantía de indemnidad, considerando que la decisión empresarial está motivada por la intensa actividad sindical del actor.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional nº 75/2010, de 19-10-2010 (rec. 3567/2006 ). En en este caso, en lo que aquí se debate, el demandante en amparo alegaba una queja sustantiva referida a la vulneración, como consecuencia de la decisión extintiva empresarial, de las garantías que protegen el ejercicio de los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y de huelga (art. 28.2), ya que la extinción de su contrato de trabajo constituyó una represalia frente al ejercicio por su parte de tales derechos, dirigida a cercenarlos, la cual es estimada por el Tribunal, que otorga el amparo.

La extinción del contrato del trabajador se produjo como consecuencia de la previa rescisión por la empresa principal de la contrata mercantil que la ligaba con la contratista, empresaria directa del trabajador, estando tal causa de extinción expresamente prevista en el contrato de trabajo; y la rescisión de la contrata mercantil se produjo como consecuencia de las actuaciones desarrolladas por los trabajadores de la empresa contratista, denunciando la existencia de una cesión ilegal de mano de obra entre ambas empresas y reivindicando una mejora de sus condiciones de trabajo que las igualara con las de los trabajadores propios de la empresa principal.

Al respecto, entiende el TC que dada la especial relación triangular que concurre entre empresa principal, empresa contratista y trabajadores, característica de la técnica de la subcontratación, se debate la vigencia y contenido de los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco de las relaciones laborales en régimen de subcontratación en aquellos supuestos en que la vulneración del derecho fundamental no sea directamente imputable a la empresa titular de la relación laboral, sino a la empresa principal que contrata con aquélla en el marco de una relación mercantil, que rompe como consecuencia del ejercicio de derechos fundamentales por los trabajadores. O, dicho de otra forma, si las garantías de indemnidad que la Constitución y la Ley ofrecen a los trabajadores en el ejercicio de sus derechos fundamentales se mantienen o desaparecen en los supuestos de subcontratación laboral. Y tras referirse a la doctrina que sostiene que el ejercicio de las facultades organizativas del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél, así como también a la ausencia de garantías en nuestro ordenamiento respecto del contratista principal en supuestos como el analiza, concluye que es posible apreciar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores causada de forma directa por la decisión empresarial de extinción de sus contratos de trabajo adoptada por la empresa para la que prestan servicios, pero derivada, de manera indirecta, de una previa decisión de la empresa principal en el marco del contrato mercantil suscrito entre ambas empresas, no siendo obstáculo el hecho de que ningún vínculo contractual ligue a dicha empresa principal con los trabajadores despedidos como consecuencia de su decisión.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, ni los hechos ni, en consecuencia, las doctrinas aplicadas en las dos resoluciones son similares, así, la sentencia recurrida aborda la violación de la garantía de indemnidad por el hecho de que el actor haya sido despedido por el ejercicio abusivo de su crédito horario, considerando que en el caso analizado, aplicando la doctrina relativa al efecto, dicha violación de la garantía de indemnidad (y del derecho de libertad) sindical no se ha producido. Mientras que la sentencia de contraste analiza la extinción del contrato del trabajador producida como consecuencia de la previa rescisión por la empresa principal de la contrata mercantil que la ligaba con la contratista (empresaria directa del trabajador), produciéndose la rescisión de la contrata mercantil como consecuencia de las actuaciones desarrolladas por los trabajadores de la empresa contratista, denunciando la existencia de una cesión ilegal y llevando a cabo acciones de huelga; concluyendo el Tribunal que es posible apreciar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores causada de forma directa por la decisión empresarial de extinción de sus contratos de trabajo adoptada por la empresa para la que prestan servicios, pero derivada, de manera indirecta, de una previa decisión de la empresa principal en el marco del contrato mercantil suscrito entre ambas empresas, no siendo obstáculo el hecho de que ningún vínculo contractual ligue a dicha empresa principal con los trabajadores despedidos como consecuencia de su decisión.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 16 de mayo de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 24 de abril de 2014, insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su propio criterio, indicando que en el primer motivo la empresa no probó los extremos alegados, lo que, como se ha visto, no es cierto; y respecto del segundo motivo, que el mismo ya no debió ser analizado al seleccionarse al sentencia del primero, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquélla.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.