STS, 2 de Junio de 2014
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2014:3578 |
| Número de Recurso | 2114/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil catorce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de Dª Graciela , contra de la sentencia dictada el 20 de junio de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), en recurso de suplicación nº 793/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada , en autos núm.243/20121, seguidos a instancia de Dª Graciela frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 15 de enero de 2013 el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Graciela , contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (HOY SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL) y dejando sin efecto la extinción de la prestación de desempleo y la obligación de la actora de devolver la suma de 5.827,74 acordadas en la resolución recurrida, declaro la obligación de la actora, de reintegrar al SPEE la cantidad de 1.819,46 importe de la prestación de desempleo percibida indebidamente durante los días en que la prestación quedó en suspenso por haberse ausentado de territorio español sin dar oportuna cuenta de ello al Organismo demandado, declarando asimismo el derecho de la actora a seguir percibiendo la prestación de esempleo desde que dejó de serle abonada hasta la fecha final en que le fue reconocida.".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora , con NIE NUM NUM000 y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM NUM001 , era perceptora de una prestación contributiva por desempleo desde el 9/02/2011 hasta el 8/10/2011. SEGUNDO .- En un control realizado en agosto de 2011 sobre disponibilidad para el empleo, se detecta que durante el año 2011 tiene varias salidas al extranjero de duración superior a los 15 días, a partir del 9/03/2011. Obra en autos copia del pasaporte de la actora en el que aparecen las siguientes anotaciones: - 09.030. 11 salida. -13.04.11 entrada ( 33 días). - 02.05.11 s. - 14.05.11 e. (12 días). - 18.07.11 s. - 21-07-11 s. 08.09.11 s. 18.09.11 e. (diez días). TERCERO .- Por escrito de 28/10/2011, notificado el 17/11/2011, se le comunica a la actora el inicio de un expediente sancionador con propuesta de extinción de la prestación, por no haber comunicado las salidas al extranjero, que habría supuesto ¡a suspensión de la prestación, y tras el trámite de alegaciones, se dicta resolución de fecha 20 de diciembre de 2011 por la que se declara la extinción de la prestación contributiva por desempleo, así como la percepción indebida de prestaciones por una cuantía de 5827,74 , correspondientes al periodo 09/03/2011 al 30/09/2011. CUARTO .- Formula reclamación previa el 31 de diciembre de 2011 que fue desestimada por resolución de 1 de febrero de 2012, presentando demanda en 01-03-2012.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), la cual dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA en fecha 15/1/13 , en Autos seguidos a instancia de Amparo en reclamación sobre DESEMPLEO contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y en su lugar dictando otra por la que se desestima la demanda y de declarar valida por conforme a derecho la resolución recurrida.".
Por la representación de Dª Graciela se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid con fecha 22 de enero de 2013 en el Recurso núm. 3108/2012 .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el presente recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente. E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de mayo de 2013. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular.
La demandante, perceptora de la prestación por desempleo por un periodo comprendido entre el 9 de febrero de 2011 y el 8 de octubre de 2011, disfrutó de diversas estancias en el extranjero en número de cinco de distinta duración en fechas comprendidas entre el 9 de marzo y el 18 de septiembre a lo largo del año 2011.
El 17 de noviembre de 2011 le fue notificado el inicio de expediente sancionador con propuesta de extinción de la prestación recayendo el 20 de diciembre de 2011 resolución por la que se acuerda la extinción de la prestación y se declara indebida la percepción la prestación por importe de 5.827,74 , por el periodo de 9 de marzo de 2011 a 30 de septiembre de dicho año. El Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda y su resolución fue revocada en suplicación por la sentencia recurrida que considera ajustada a Derecho la sanción impuesta dada la falta de comunicación al Instituto Nacional de Empleo lo que constituye la infracción contemplada en el artículo 231.1 de la L.G.S.S ., recordando la doctrina emanada de las Sentencias del Tribunal Supremo, de 18 de diciembre de 2012 y de 20 de octubre de 2012 en relación con el artículo 231.1 de la LGSS .
Recurre la demandante en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 22 de enero de 2013 por el TSJ de Madrid.
En la sentencia de comparación el demandante, perceptor de la prestación por desempleo del 16 de junio de 2009 al 15 de octubre de 2009, reanudada el 16 de octubre de 2009 hasta el 16 de octubre de 2010, extinguida el 26 de octubre de 2010, solicitó el 25 de octubre de 2010 reconocimiento de subsidio de desempleo para mayores de 45 años, que le fue denegada. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda y su resolución fue revocada en suplicación.
Los términos en los que se produjo la denegación fueron los siguientes: "el derecho que VD pretende reanudar está extinguido por haber salido al extranjero siendo beneficiario de prestación/subsidio por desempleo, y no solicitó la previa autorización para ello". Dicha salida a Marruecos tuvo lugar el 19 de noviembre de 2009 y su regreso a España el 19 de diciembre del mismo año, lo que no comunicó a la a entidad Gestora. Afirma la sentencia referencial que la estancia acreditada inferior a noventa días no comporta la extinción del derecho previamente reconocido sino su suspensión ante la falta de comunicación oportuna.
Razona la sentencia de contraste que la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la estancia en el extranjero del perceptor de subsidio de desempleo lleva a la suspensión del derecho durante el tiempo de permanencia fuera de España ante la falta de comunicación a la Entidad Gestora sin que, a los meros efectos dialécticos al no haber aceptado la modificación fáctica, justifique tal omisión si la prolongación de la estancia que a la madre del actor la fuera prescrito tratamiento médico (consta farmacológico), dada la razón de tal asistencia médica lo que lleva a la Sala a la estimación del recurso con las consecuencias económicas anudadas.
Entre ambas resoluciones se aprecia la existencia de contradicción, no obstante las diferencias en la naturaleza del objeto de las demandas, prestación extinguida en la sentencia recurrida y subsidio que se deniega en la de contraste.
La recurrente, a través de un único motivo de recurso alega la infracción de los artículos 203 , 213 de la L.G.S.S ., del artículo 6 del Real Decreto 625/1085 (redacción de 200/2006) y del artículo 64 del Reglamento Comunitario 883/2004 .
Si bien se desconoce con que fin se alega la infracción del artículo 203 de la L.S.S. puesto que no nos hallamos ante una reclamación acerca del reconocimiento de un derecho por vez primera sino sobre su mantenimiento, así como el apartado del artículo 213 del mismo texto legal que se considera infringido ya que no lo cita y el precepto consta de tres puntos, el primero con ocho apartados y el tercero con cuatro sin que se haga mención de alguno de ellos, es lo cierto que con muy defectuosa técnica procesal al examinar la contradicción, se hace alusión a la S.T.S. de 18 de octubre de 2012 (R.C.U.D. 4325/2011 ).
La doctrina emanada de dicha sentencia se resume en lo siguiente:
"a. una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno;
-
una prestación "extinguida", salvo el supuesto particular que se indica a continuación, en los casos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal;
-
una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 (redacción RD 200/2006) de "búsqueda o realización de trabajo "o" perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses";
-
una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del beneficiario de la prestación de desempleo fuera del mercado e trabajo español." .
La aplicación de la anterior doctrina al presente caso en el que no hubo comunicación previa y la totalización de las ausencias no supera los noventa días conduce a incluir el supuesto en la solución contemplada en cuarto lugar, es decir una prestación "suspendida", en el caso de ausencia inferior a noventa días, sin comunicación previa al SPEE que fue la adoptada en la sentencia que parcialmente estimó la demanda.
Por lo expuesto y visto el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso y en consecuencia casar y anular la sentencia y en su lugar dictar otra por la que resolviendo el debate de suplicación se desestime el recurso de igual naturaleza, confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social sin que haya lugar a la imposición de costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la L.J .S.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de Dª Graciela , contra de la sentencia dictada el 20 de junio de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), en recurso de suplicación nº 793/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada , en autos núm.243/20121, seguidos a instancia de Dª Graciela frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el de esta clase y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de instancia. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Jose Luis Gilolmo Lopez A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA 327/2013.
De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 2114/2013 para sostener, con pleno respeto a la decisión mayoritaria, la posición que mantuve en la deliberación, en favor de desestimar el recurso por falta de contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de identidad. La razón de mi postura se sintetiza así:
1) La cuestión de fondo que el recurso plantea consistiría en determinar si la salida del beneficiario al extranjero por un período superior a los 15 días e inferior a 90 en un año, sin haberlo comunicado al SPEE, constituye o no causa de extinción de la prestación que venía percibiendo.
2) Según la declaración fáctica de la sentencia de instancia, inmodificada en suplicación, a la actora, que era perceptora de la prestación contributiva desde el 9- 2-2011 al 8-10-2011, con fecha 28-10-2011, se le abrió un expediente sancionador, con propuesta de extinción, por no haber comunicado y carecer de autorización previa para hacerlo, determinadas salidas al extranjero durante un total de 58 días que, a lo largo del período de prestación, había efectuado y que habría supuesto la suspensión de la prestación.
3) El expediente sancionador concluyo con resolución del 20-12-2011, por la que se declaró extinguida la prestación, así como la percepción indebida de 5.827,74 euros, correspondientes al período 9-3-2011 al 30-9-2011, todo ello, tal como se comprueba con facilidad en el propio texto de la sanción, amparado en el art. 25.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ), que la actora adjuntaba a su demanda.
4) La sentencia de instancia dejó sin efecto la resolución administrativa, pero la de suplicación que ahora se impugna, estimando el recurso de tal clase formulado por el SPEE, la revocó.
5) El recurso de casación unificadora que interpone ahora la demandante invoca como sentencia de contraste la dictada el 22 de enero de 2013 por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. En ella se estimó el recuso de suplicación de la demandante y se dejó así sin efecto la resolución del SPEE del 21-12-2012 que la había denegado la solicitud del subsidio de desempleo para mayores de 45 años por haber salido de España el 19 de noviembre de 2009 y no haber retornado hasta el 19 de diciembre de ese mismo año. El recurso de suplicación de la actora denunciaba la infracción de los arts. 7 , 201 , 213 y 219 de la Ley General de la Seguridad Social así como el 6.3 del RD 625/1985 .
6) A mi modo de ver, y en ello coincido por completo con el Ministerio Fiscal, no concurre el requisito de la contradicción entre ambas sentencias porque, una, la recurrida, resuelve una pretensión que combatía una sanción, impuesta por la Gestora en uso de sus facultades al respecto y al amparo de los pertinentes preceptos de la LISOS, mientras que la otra, la referencial, se limita a denegar la solicitud de un subsidio de desempleo. Y aunque la razón de fondo de una y otra solución esté obviamente muy relacionada, porque en ambos casos todo derivaba de salidas al extranjero que habían superado los períodos máximos permitidos por la ley, lo cierto y determinante a efectos de la contradicción, a mi entender, es que, como esta Sala ya apuntaba en la parte final del Fundamento de Derecho 4º de su sentencia de 23 de octubre de 2012 (R. 3229/11), la sentencia aquí recurrida resuelve sobre una sanción de extinción, impuesta por la presumible comisión de una falta previamente tipificada, y la referencial solo deniega una solicitud de prestación. La primera, pues, atañe al derecho sancionador y la segunda se desenvuelve exclusivamente en el ámbito prestacional. El hecho de que en la actualidad ambas cuestiones puedan ser competencia del mismo orden jurisdiccional no es óbice para que las pretensiones y la normativa aplicable sean muy distintas hasta el extremo de que, como me parece que debimos hacer, impiden apreciar el requisito de la contradicción.
En conclusión, según mi opinión, el recurso debió ser desestimado por tal motivo.
Madrid, a 2 de junio de 2014.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea así como el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
-
ATS, 21 de Mayo de 2015
...; 04/11/13, rec. 3258/12 ; 13/11/13, rec. 1691/12 ; 20/01/14, rec. 228/13 ; 10/03/14, rec. 1432/13 ; 08/04/14, rec. 2675/12 ; 02/06/14, rec. 2114/13 ; 03/06/14, rec. 1518/13 ; 22/09/14, rec. 2834/13 La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar......
-
ATS, 31 de Marzo de 2016
...; 04/11/13, rec. 3258/12 ; 13/11/13, rec. 1691/12 ; 20/01/14, rec. 228/13 ; 10/03/14, rec. 1432/13 ; 08/04/14, rec. 2675/12 ; 02/06/14, rec. 2114/13 ; 03/06/14, rec. 1518/13 ; 22/09/14, rec. 2834/13 La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar......
-
ATS, 10 de Noviembre de 2015
...recurrida coincidente con la doctrina de la Sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias de 8-4-2014 (R. 2675/2012 ), 2-6-2014 (R. 2114/2013 ), 3-6-2014 (R. 1518/2013 ), 22-9-2014 (R. 2834/2013 ); 25-11-2014 (R. 1969/2013 ), y, en particular, en las más recientes de 19-1-2015 (R. 2......
-
STSJ Andalucía 2832/2018, 10 de Octubre de 2018
...25 de septiembre de 2013; 19 de diciembre de 2013; 28 de enero de 2014; 19 de febrero de 2014; 4 de abril de 2014; 21 de mayo de 2014; 2 de junio de 2014; 22 de septiembre de 2014; 24 de febrero de 2015; 16 de julio de 2015 ó 20 de octubre de 2015), que interpreta la figura del grupo de em......