STS, 28 de Enero de 1997
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Enero 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de apelación nº
2.949/92 interpuesto por la representación procesal de la Compañía -GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.A.-contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de diciembre de 1991, recaída en el recurso contencioso administrativo 48911, habiendo sido parte en autos el Abogado del Estado.
La Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación de cuotas del Régimen Genera de la Seguridad Social contra la empresa -General Motors España, S.A.- por diferencias de cotización en el régimen general de la Seguridad Social al haberse considerado como estructurales horas extraordinarias habituales en exceso del art. 35.2 Ley 8/80, según se detalla en acta de infracción y documentación facilitada por la propia empresa, importando el global de la liquidación la cantidad de -2.927.829 pesetas-.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por resolución de fecha 9 de octubre de 1986 acuerda confirmar el acta reseñada anteriormente, objeto de impugnación, siendo desestimado el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior, por nueva resolución del Ministro de Trabajo y Seguridad Social de fecha 23 de agosto de 1986, frente a la que la Compañía -General Motors España, S.A.- interpone recurso contencioso-administrativo, resuelto por sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de Diciembre de 1991, cuya parte dispositiva señala textualmente lo que sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador Sr. García San Miguel, en nombre y representación de "GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.A." contra las Resoluciones a que se contraen las presentes actuaciones, debemos confirmarlas por ser conformes a Derecho, con todos los efectos inherentes a esta declaración. Sin hacer una expresa imposición de costas".
Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de -General Motors España, S.A.- se formó el rollo de apelación, donde se formularon las siguientes alegaciones:
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Por la parte apelante, su procurador Sr. García San Miguel, solicita la revocación de la sentencia de instancia, por cuanto las horas debatidas, que superan el límite máximo establecido en el art. 35 ET, son horas extraordinarias estructurales ya que corresponden a los supuestos contemplados en el art. 1 de la orden Ministerial de 1 de marzo de 1983 y en el Convenio colectivo y se han cumplido todos los requisitos establecidos en la misma normativa a efectos de su control por el órgano de representación de los trabajadores y por la propia autoridad laboral, por tanto, siendo tales horas extraordinarias estructurales, no hay precepto alguno que haga la distinción entre horas estructurales dentro del límite y fuera de él a efectos de cotización.
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Por la parte apelada, el Abogado del Estado, solicita la confirmación de la sentencia de instancia,por cuanto no se trata de la calificación de determinadas horas extraordinarias como estructurales o no, sino que la empresa ha procedido a cobrar como estructurales horas extraordinarias que excedían de los topes mensuales señalados por el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores y así esa aplicación de los tipos siempre exige el pago de las diferencias que se hubieren producido por error.
Cumplidos los trámites y prescripciones legales, se señaló para la votación y fallo del recurso el día veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y siete, fecha en la que tuvo lugar el acto.
La sentencia apelada, que fué dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de diciembre de 1991, que desestima el recurso interpuesto, por cuanto la presunción de veracidad de que goza el acta impugnada conforme al art. 38 del Decreto 1860/75 de 10 de julio, imputando a la empresa haber cotizado como estructurales horas extraordinarias que excedían de los topes mensuales señalados por el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, Ley 8/80 de 10 de marzo, no ha sido negado ni desvirtuado por la parte recurrente.
Para el análisis de la cuestión aquí planteada conviene señalar como antecedentes que delimitan el debate los siguientes: a) que la empresa General Motor, S.A. había cotizado al 14% las horas que habían realizado sus trabajadores y que calificaba como horas estructurales; b) que nadie ha cuestionado que el numero de horas así calificadas excedían del límite máximo establecido para las horas extraordinarias; y c) que nadie ha cuestionado que la empresa hubiere cumplimentado los requisitos exigidos para obtener la calificación de horas estructurales.
A la vista de tales antecedentes la Administración estima, que las horas realizadas por los trabajadores de la empresa General Motor, S.A. que exceden del límite anual establecido para las horas extraordinarias han de cotizar al 28% y no al 14% que corresponde a las horas estructurales, porque éstas están sujetas al límite establecido para las horas extraordinarias y sólo se puede cotizar al régimen establecido para las horas estructurales, al 14%, cuando se esté dentro del número de horas extraordinarias autorizado. Por contra, la empresa hoy apelante ha mantenido en la Instancia y en esta apelación, que las horas estructurales, cualquiera que sea su número han de cotizar al 14% y que no están sujetas al límite anual establecido para las horas extraordinarias.
Esta Sala por sentencia de 25 de junio de 1.996, recaída en el recurso de apelación nº 5432/92, en el que se planteaba una cuestión similar a la de autos, declaró, en su Fundamento Segundo: "Tanto el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, como el artículo 7 del Real Decreto 92/1.983, de 19 de enero y la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1.983, reconocen un distinto régimen de cotización para las horas extraordinarias, según que puedan o no calificarse de estructurales, siendo más beneficioso el correspondiente a aquéllas a las que tal calificativo le es otorgable, efectuándose en tal caso la cotización al 14 por 100, correspondiendo el 12 por 100 a cargo de la empresa y el 2 por 100 a cargo del trabajador. Precisamente, el artículo 1 de la Orden de 1 de marzo de 1.983 citada dispone que "se entenderán por horas extraordinarias estructurales las necesarias por pedidos imprevistos, períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno u otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate, siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de las distintas modalidades de contratación previstas legalmente". Y sin que en ningún momento se establezca tope alguno a las horas extraordinarias estructurales realizadas, pues el dato de rebasarse un límite, que normalmente se establece por las horas extraordinarias normales (artículo 35.2 Estatuto Trabajadores), no desnaturaliza su condición de tales y, por consecuencia, han de acogerse al beneficio establecido en su régimen de cotización. Precisamente, el carácter estructural de las circunstancias que motivan la realización de este tipo de horas extraordinarias hace que no pueda asimilarse a las mismas los límites cuantitativos previstos legalmente para las horas extraordinarias normales u ordinarias", y en el Fundamento Tercero: "La calificación de las horas extraordinarias como estructurales, como se ha dicho en Sentencias de esta Sala de 5 de abril de 1.988 y 23 de noviembre de 1.993, no se presume, sino que es necesario acreditarla formalmente mediante el correspondiente acuerdo del Comité de Empresa y la Dirección de ésta, para lo que, como trámite previo a la elaboración de los boletines de cotización, se exige informe mensual a los representantes del personal sobre las horas extraordinarias calificables de estructurales, y aquel acuerdo habrá de figurar en dichos boletines (Sentencias de 14 de mayo de 1.987, 22 y 25 de marzo y 30 de mayo de 1.991).
A la vista de lo anterior y de las alegaciones de las partes hay que reiterar aquí, como ya se hizo en sentencia de 5 de noviembre de 1.986, que los artículos 35 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 7 del Real Decreto 92/83 de 19 de enero y la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1.983, hanestablecido un distinto régimen para las que denominan horas extraordinarias, como para las que denominan horas extraordinarias estructurales, que afecta: A) al tipo de cotización, las primeras al 28% y las segundas al 14%; B) a la forma y modo de su calificación, pues las primeras basta meramente que así se expresen y se concrete el número y para las segundas, ademas de concretarse en su número, es preciso acreditarlas mediante el correspondiente acuerdo del Comité de Empresa y la Dirección de esta, con informe mensual y la oportuna constatación en los boletines de cotización y C) a su número, pues mientras para las primeras solo se señala un número máximo anual, que se ha de respetar, a no ser que se obtenga la oportuna autorización para su ampliación, para las segundas, las horas estructurales, se conceden para una finalidad concreta...., pedidos punta, ausencias previstas, cambios de turno.... y siempre que no puedan
ser sustituidas por la utilización de alguna de las modalidades de contratación previstas en la Ley, por lo que su control, según lo dispuesto en la norma que las regula, no puede venir, por la vía de un horario concreto, que la norma no prevé, y si, por la constatación de si se dedican a los supuestos previstos en la norma y si aún estando dentro de tales supuestos, su realización se podría o no haber conseguido por la contratación de otros trabajadores, por alguno de los medios de contratación que la Ley autoriza.
La aplicación de las anteriores valoraciones al supuesto de autos obliga a estimar el presente recurso y a anular las resoluciones impugnadas, pues si la empresa hoy apelante, había definido y calificado como horas estructurales las realizadas por sus trabajadores y había cotizado por ellas al 14%, es claro, que la Administración si quería alterar esa calificación y ese régimen de cotización, había de acreditar, bien, que no se habían cumplido los requisitos exigidos para la validez de tal calificación, bien, que no se habían destinado a los fines cumpliendo los dos presupuestos anteriores, bien en fin que esas actividades se podían realizar o podían haber sido sustituidas por la utilización de alguna de las modalidades de contratación autorizada y siendo ello así, esa calificación y régimen de cotización, no se podía alterar por el solo hecho de que las horas así calificadas excedieran de los límites establecidos en número anual para las horas extraordinarias, pues con ello, por esa pretendida similitud entre unas y otras se está alterando lo dispuesto en la norma que regula las horas estructurales, ya que éstas se autorizan como se ha señalado, sin límites en cuanto a su cantidad y número, al concederse para unas actividades concretas y determinadas, y obviamente si se les señala un número inferior al que exigen las actividades reguladas, se está alterando lo dispuesto y querido por la norma que se trata de aplicar, y con un límite, que está dirigido a facilitar la contratación y el empleo, que es el relativo a que no puedan ser sustituidas por cualquier modalidad de contratación, pues si hay esa posibilidad, no hay lugar a la realización de horas extraordinarias estructurales, aunque la actividad sea de las definidas en la norma que las regula.
Por todo lo anterior y por doctrina reiterada de sentencias de 25 de junio 1.996 y de 5 de noviembre de 1.996, procede estimar el recurso de apelación y anular las resoluciones impugnadas por no resultar ajustadas a Derecho, sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación nº 2.949/92 interpuesto por la representación procesal de la Compañía -GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.A.- contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 11 de diciembre de 1991, recaída en el recurso contencioso administrativo 48911, y en su consecuencia revocando la citada sentencia, debemos estimar el recurso contencioso administrativo 48911 y anular las resoluciones de 19 de octubre de 1.986 de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social y la de 23 de agosto de 1.989 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y el acta de liquidación 2489/85, que los confirma, por no resultar ajustadas a Derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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