STS, 6 de Marzo de 1999
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| Número de Recurso | 9783/1992 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
VISTO por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación que con el número 9783 de 1992, ante la misma pende de resolución interpuesto por D. Roberto , representado y defendido por el Letrado D. Javier Maldonado Trinchant contra la sentencia de fecha 18 de Marzo de 1991, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el pleito seguido ante la misma con el número 16278/91 sobre concurso para adquisición de material con destino a emisiones en la red de RTVE. Siendo parte apelada la Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos: Que con desestimación del recurso interpuesto por el Letrado D. Javier Maldonado Trinchant en representación de D. Roberto , debemos de declarar y declaramos ajustados a derecho los actos recurridos con costas a cargo del actor.
Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de D. Roberto se interpuso recurso de apelación que fue admitido en un solo efecto por providencia en la que también se acordó remitir las actuaciones y expediente al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, se dio traslado para trámite de alegaciones a la parte apelante, que evacuó por medio de escrito en el que después de alegar cuanto consideró procedente a su derecho, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia revocando la apelada y sustituyéndola por otra, en la que se declare nulo de pleno derecho el concurso y consiguientemente el contrato adjudicado. Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho violado, mediante la convocatoria de este mismo concurso, eliminando de los pliegos de condiciones las cláusulas arbitrarias y discriminatorias para con el recurrente. Para el caso de que sea imposible la convocatoria de un nuevo concurso por haber sido adjudicado y ejecutado éste, la indemnización correspondiente al beneficio industrial dejado de percibir que en los pliegos de condiciones se estima en un 19 por 100 del presupuesto base.
Dado traslado para el mismo trámite al Abogado del Estado, éste evacuó el mismo en escrito, en el que alegó lo pertinente a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el presente recurso de apelación y confirmando la apelada, con imposición de costas al apelante.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 2 de Marzo de 1999, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
D. Roberto , a través de su representación procesal, interpone este recurso contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 18 de Marzo de 1991, recurso nº 16278/91, que desestimó el recurso promovido por el citado recurrente contra la resolución del Ente Público Radio Televisión Española, publicada en el BOE de 17 de Agosto de 1984, que anunciaba concurso para adquisición de material con destino a los centros de emisión de onda media, de la red de RTVE de la Coruña, Lugo y Orense. Resolución, la impugnada, que fue confirmada en alzada por el Ministerio de la Presidencia, el 25 de Enero de 1985.
Mantiene el apelante que el pliego de condiciones del concurso es nulo radicalmente, al haberse celebrado conforme a las reglas de Dº Privado, y no a las del Dº Administrativo, previstas en la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento, como resulta preceptivo por aplicación de la doctrina de los actos separables. Alegación que reitera pero refiriéndola en cuanto a las cláusulas 5ª y 20ª del Pliego de Cláusulas Particulares, por la remisión que en ellas se hace al Dº Privado, incluso en materia de actos separables, y por la sumisión a los Juzgados Civiles de Madrid. Esta alegación debe ser desestimada. En la convocatoria del concurso, que es el acto administrativo impugnado y cuya nulidad se solicita, se han cumplido las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa, aprobándose los correspondientes Pliego de Cláusulas Particulares y Pliego de Condiciones, y anunciándose su celebración, por lo que no ha incurrido en la causa de nulidad establecida en el ya mencionado artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, al no haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, criterio que ya se expresaba en la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de
1.992.
El siguiente motivo de impugnación del concurso es mantener que en los Pliegos de Condiciones Técnicas se introducen cláusulas arbitrarias y caprichosas que discriminan injustamente al recurrente, que tiene la calidad de Productor Nacional; tales cláusulas son tan excluyentes para el recurrente -se continúa argumentando- y condicionan tan decisivamente la selección del futuro contratista que de antemano ya se denunció en el escrito de impugnación del concurso dirigido a la Administración el nombre de las firmas, que, con toda seguridad iban a resultar adjudicatarias de dicho concurso, por lo que en definitiva se estima que se ha vulnerado el derecho a la igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución, citándose asimismo los artículos 1.1., 9.2., 9.3 y 103 del texto constitucional.
Estas alegaciones deben ser desestimadas. Se incluyen en estas cláusulas unas prescripciones técnicas que, por sí mismas, no justifican que se hayan insertado por la Administración con la finalidad de predeterminar el adjudicatario o los adjudicatarios del concurso, ni puede bastar para darles tal significado las afirmaciones de la parte interesada. La parte recurrente, cuando pidió el recibimiento a prueba en el escrito de demanda, no designó como extremo necesitado de prueba el que determinadas cláusulas del Pliego de Condiciones del concurso de carácter eminentemente técnico, tuviesen en su opinión un carácter arbitrario y discriminatorio para el recurrente, extremo objeto de la controversia que hubiera exigido la práctica de la correspondiente prueba pericial, con los requisitos y garantías que se establecen en los artículos 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Falta pues una demostración del carácter discriminatorio y arbitrario que el recurrente afirma que concurre en ciertas cláusulas del Pliego de Condiciones del concurso, cláusulas esencialmente técnicas, como hemos destacado, lo que obliga a desestimar este primer motivo de impugnación del concurso.
Alega el apelante, que la cláusula 2ª del pliego de cláusulas particulares no sólo admite la posibilidad de que los materiales puedan ser de importación, sino que a los licitantes que oferten esta clase de equipos, se les otorga una clara ventaja sobre los que oferten productos de fabricación nacional, pues a los primeros se les exime de los derechos e impuestos correspondientes, mientras que los que ofrezcan equipos de fabricación española deben pagar toda clase de impuestos y gravámenes de régimen interior, por lo que, concluye el apelante, dicha cláusula vulnera los artículos 14,9.2, 103 y 133.3 de la Constitución, en cuanto RTVE es órgano incompetente para acordar el beneficio fiscal que se impugna en favor de los licitantes que ofrezcan productos de importación, dada la reserva de Ley que al efecto establece el último de los citados preceptos constitucionales; lo que además conduce a una lesión de los principios de igualdad y libre concurrencia basada en un supuesto trato discriminatorio de carácter tributario que, se añade, quebranta, además, lo dispuesto en el artículo 133.3 del mismo Texto Constitucional, lo que constituye un motivo nuevo de impugnación que no se alegó en la instancia y que, por consiguiente, es de improcedente examen en grado de apelación. A mayor abundamiento, la Sala ya ha declarado en sentencia de 22 de enero de 1999 que la mencionada cláusula 2ª no pretende establecer una exención tributaria, con infracción de lo dispuesto en el citado artículo 133.3 de la Constitución, sino que se trata únicamente de impedir que se incluyan en el precio ofertado los derechos e impuestos que correspondan a los materiales que fueranobjeto de importación, al estar exenta RTVE y sus sociedades de toda clase de tributos y gravámenes de acuerdo con la legislación vigente. Por lo demás, decíamos en dicha sentencia, con cita de la dictada el 29 de septiembre de 1992, que si bien toda exención tributaria produce una diferenciación de tratamiento fiscal, esta diferenciación está justificada en los motivos que determinaron al legislador a conceder tal régimen particular, lo que implica que no puede en estos casos entenderse que exista una discriminación carente de un fundamento objetivo y razonable, falta de justificación que, por otra parte, no cabría reprochar a la cláusula inserta en la convocatoria del concurso, sino a la norma de Ley que estableció la exención a que se acoge el Ente Público RTVE.
En cuanto las objeciones referentes a la supuesta falta de consignación presupuestaria, aprobación y fiscalización del gasto y elevación a escritura pública de la adjudicación, se trata de cuestiones nuevas no planteadas en la instancia, ni resueltas por la sentencia, siendo por ello improcedente su examen en esta segunda instancia; consideración que hay que extender a la supuesta vulneración de lo dispuesta en la Ley de Protección de la Industria nacional, de 24 de Noviembre de 1939 y en la Orden del Ministerio de Industria de 11 de Septiembre de 1956, que tampoco fueron planteadas ante la Audiencia Nacional.
No se aprecian motivos para una condena por las costas procesales causadas.
Por todo lo expuesto en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Roberto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, del 18 de Marzo de 1991, recurso nº 16278/91, sobre concurso para adquisición de material con destino a emisiones en la red de RTVE; cuya sentencia confirmamos.
Sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Enrique Cancer Lalanne, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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