ATS, 16 de Septiembre de 2014

1. - La representación procesal de la mercantil "INVERSIONES COMATEL, SLU", presentó el día 23 de mayo de 2013 escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 1 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 9639/2012 , dimanante del incidente concursal nº 210/2012 dentro del concurso nº 556/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla.

2. - La representación procesal de la mercantil "GRAN CASINO LAS VEGAS, S.L.", presentó el día 23 de mayo de 2013 escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 9639/2012 , dimanante del incidente concursal nº 210/2012 dentro del concurso nº 556/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla .

3. - La representación procesal de DON Urbano , presentó el día 24 de mayo de 2013 escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 9639/2012 , dimanante del incidente concursal nº 210/2012 dentro del concurso nº 556/2009 deI Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla.

4. - Se tuvieron por interpuestos los recursos, por diligencia de ordenación de fecha 12 de junio de 2013, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.

5. - La Procuradora Doña María Teresa Campos Montellano, en nombre y representación de DON Urbano , presentó escrito con fecha 24 de junio de 2013 personándose en calidad de parte recurrente. El Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de la mercantil "GRAN CASINO LAS VEGAS, S.L." presentó escrito con fecha 26 de junio de 2013 personándose en calidad de parte recurrente. La Procuradora Doña Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil "INVERSIONES COMATEL, SLU", presentó escrito con fecha 5 de julio de 2013 personándose en calidad de parte recurrente, y recurrida. Por escrito presentado con fecha 19 de septiembre de 2013 don Ángel Jesús , en su calidad de ADMINISTRADOR CONCURSAL DE LA SOCIEDAD DÉCADAS SIGLO XX, S.L., se persona como parte recurrida. La mercantil DÉCADAS SIGLO XX, SL no se ha personado antes esta Sala. Es parte el Ministerio Fiscal.

6. - Por providencia de fecha 18 de marzo de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

7. - Mediante escrito presentado el día 25 de abril de 2014, por la parte recurrente "INVERSIONES COMATEL, SLU" muestra su oposición a las causas de inadmisión de su recurso, puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La misma parte recurrente "INVERSIONES COMATEL, SLU", presentó escrito en fecha 25 de abril de 2014 presentó escrito, donde solo cita la inadmisión de los recursos del resto de partes. Mediante escrito presentado el día 30 de abril de 2014 por la parte recurrente "GRAN CASINO LAS VEGAS, S.L." muestra su oposición a las causas de inadmisión, de su recurso, puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. Con la misma fecha la parte recurrente "GRAN, LAS VEGAS, S.L.", alega a favor de la inadmisión del recurso presentado por "INVERSIONES COMATEL, SLU". Mediante escrito presentado el día 30 de abril de 2014 por la parte recurrente DON Urbano muestra su disconformidad con la inadmisión del recurso formulado por dicha representación, y solicita la inadmisión de los recursos formulados por el resto de recurrentes. El Ministerio Fiscal, mediante informe de fecha 28 de abril de 2014 manifiesta su conformidad con la inadmisión de los recursos presentados. No ha presentado escrito de alegaciones la representación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA SOCIEDAD DÉCADAS SIGLO XX, S.L..

8. - Las partes recurrentes han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo , a los solos efectos de estse trámite.

1. - Interpuestos tres recursos, por otras tantas partes, de ellos dos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos conjuntamente, y un recurso extraordinario por infracción procesal, aislado, dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada en un incidente concursal de oposición a la calificación del concurso, procedimiento tramitado en atención a su materia. Al recurso de casación le es aplicable la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, y solo es recurrible al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , con alegación de interés casacional.

2. - La decisión del recurso de casación pasa por afirmar la recurribilidad en casación de las sentencias objeto de impugnación. Se trata de unas sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, y, por lo tanto, sometidas al régimen de recursos establecido en su art. 197 , dictada en un incidente concursal, por lo que se trata de resoluciones recaídas en un procedimiento substanciado por razón de la materia, al quedar sometida al trámite del incidente concursal ( art. 192), y siendo por ello la única vía posible de acceso a la casación la del interés casacional que contempla el ordinal tercero del art. 477.2 LEC , según el reiterado y sin duda conocido criterio interpretativo de esta Sala que, además de haber pasado a formar parte de la regulación del recurso de casación, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003 , ha merecido el respaldo de éste tras haber superado con éxito en diversas ocasiones el examen de su corrección constitucional de acuerdo con el canon de la razonabilidad y exclusión de la arbitrariedad y del error patente ( AATC 191/2004 , 206/2004 y 208/2004 , y SSTC 150/2004 , 164/2004 y 167/2004 ), el escrito de interposición del recurso ha de cumplir las exigencias impuestas por el art. 477.4 de la LEC , y, por lo tanto, además de indicar la infracción legal que sirve de motivo de recurso, el recurrente debe acreditar desde ese mismo momento la presencia del interés casacional manifestado en alguna de las modalidades que contempla el art. 483.2 3º LEC , ya sea por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por existir jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

   Esta doctrina mantiene su vigencia después de la entrada en vigor de la Ley 37/2011, y en este sentido así lo establece, de conformidad, con la LEC, el Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, por lo que la única vía adecuada para el recurso es la del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , con acreditación del interés casacional, como ya se ha dicho, y contestando con esto a las alegaciones hechas por la representación de la parte recurrente hay que decir que el hecho de que la cuantía del asunto, pueda exceder de 600.000 euros, en un procedimiento seguido por razón de la materia, como es este caso, en absoluto supone que pueda prescindirse de la acreditación del "interés casacional", como presupuesto de recurribilidad, presupuesto que no concurre en el presente caso, al no haberse justificado la parte recurrente en su escrito el interés casacional en ninguna de las formas previstas en la LEC, en el art. 483.2.3º LEC , siendo carga de la parte recurrente la acreditación del mismo.

3. - Debiendo ser examinado primero, en cuanto a su admisibilidad, el recurso de casación, al tratarse de un recurso que se ha debido de formular en base al ordinal 3º del art. 477.2 LEC , por así ordenarlo la Regla 5ª de la Disposición Final 16ª LEC ; así el RECURSO DE CASACIÓN FORMULADO POR la mercantil "GRAN CASINO LAS VEGAS, S.L." el mismo ha de ser inadmitido, por incurrir en la causa de inadmisión falta de justificación de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación, en este caso por falta de justificación del interés casacional, ( Arts. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 LEC ), porque la parte basa su recurso en el ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en base a que la cuantía del procedimiento es superior a 600.000 euros, que no es la vía adecuada, como se ha dicho, al tratarse de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, y la parte no acredita en su escrito el interés casacional por ninguna de las modalidad es que admite el art. 483.2.3º LEC , como ya se ha dicho.

4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, por la mercantil "GRAN CASINO LAS VEGAS, S.L.", ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª apartado 1, párrafo primero y regla 5ª ,párrafo segundo, de la LEC 2000 , conforme el Acuerdo de la Sala de 30 de diciembre de 2011, citado.

5. - Siguiendo con el recurso de casación interpuesto por la representación de la entidad "INVERSIONES COMATEL, SLU," que como ya hemos dicho, ha de ser examinado, en cuanto a su admisibilidad, con carácter previo, conforme la Regla 5ª de la Disposición Final 16ª LEC; el recurso formulado, se desarrolla en dos motivos; en el primero se alega infracción del art. 172.3 LC en relación con el art. 164.1 y 164.2 números 4º, 5º y 6º de al misma Ley , donde alega interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto la doctrina de la Sala cuando se han probado la producción de daños y perjuicios determinables, se condena al administrador a pagar las cantidades que de sus créditos no perciban de la masa activa ( SSTS 6 de octubre de 20112 , 26 de abril de 2012 , 20 de diciembre de 2012 y 20 de junio de 2012 . Y el motivo segundo, donde se alega infracción del art. 172.3 LC en relación con el art. 169 LC 164.1 y 164.2 números 4 º, 5 º y 6º de la misma Ley , donde la parte plantea la cuestión de si el juez del concurso puede condenar a la indemnización de daños y perjuicios conforme el art. 172 LC incluso sin haberse formulado pretensión expresa en ese sentido, en interés del concurso y de la última satisfacción de los acreedores. El interés casacional lo plantea ante la ausencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las audiencias provinciales.

6. - Así planteado el recurso, el mismo ha de ser inadmitido, por incurrir el motivo primero en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado ,porque la alegación de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ), y esto porque plantea en el recurso, la oposición a la jurisprudencia que manda que el juez valore conforme criterios normativos para fundamentar el reproche necesario, en base a los elementos subjetivos y objetivos de comportamiento del administrador, y ese reproche se ha valorado adecuadamente en primera instancia, habiendo quedado acreditados los daños y perjuicios, siendo así que la sentencia de segunda instancia, en lo que funda la estimación del recurso, es por la apreciación de incongruencia, al no haberse solicitado la condena por el Ministerio Fiscal, o yendo más allá de lo pedido; así el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida dice: " ...no habiéndose alegado por el Ministerio Fiscal, ni siquiera por Inversiones Comatel, como motivo para la calificación como culpable del concurso, la actuación de la concursada al despreocuparse negligentemente de la penalización diaria contractualmente acordada con dicha entidad ...tal motivo debe entenderse ajeno al incidente concursal, y por tanto, debe ser desechado" , y el Fundamento de Derecho noveno dice: «Y por la misma razón, al no haber sido interesada por el Ministerio Fiscal, en su día, debe eximirse a Don Urbano de la obligación de abonar al concurso el importe de los beneficios que el juzgador " a quo " estimó obtenido por Gran C asino Las Vegas, SL, a costa de la concursada, debiendo recaer esta obligación, únicamente sobre dicha sociedad declarada cómplice del concurso.» , por lo que está claro que el fundamento de la decisión de no condenar al administrador se encuentra en la falta de solicitud, por el Ministerio Fiscal, de forma que siendo ésta la ratio decidendi [fundamento de la decisión] de la resolución recurrida, no le afecta la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal y como ha sido planteada, resultando así el interés casacional planteado, artificioso, por ser ajeno a la ratio decidendi , de la sentencia recurrida, como se ha dicho, por lo que el motivo ha de inadmitirse.

   El motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 LEC ) porque no acredita la existencia del interés casacional, por ninguna de las vías del art. 483.2.3º LEC , porque la parte concreta el interés casacional en la "...ausencia de doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (además de ausencia de jurisprudencia de las Audiencias Provinciales)...", que no constituye una modalidad de interés casacional, porque el interés casacional tiene que ser acreditado por la recurrente, lo que no hace la parte en su escrito de recurso ni por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, ni por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, que son las únicas modalidades legales.

7. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, por la mercantil "INVERSIONES COMATEL, SLU", ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª apartado 1, párrafo primero y regla 5ª ,párrafo segundo, de la LEC 2000 , conforme el Acuerdo de la Sala de 30 de diciembre de 2011, citado.

8. - Siguiendo con el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto LA REPRESENTACIÓN DE DON Urbano , también ha de ser inadmitido, por incurrir en la causa de inadmisión de no interponerse conjuntamente recurso de casación.

   El cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , siendo presupuesto para la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal, que se admita un recurso de casación interpuesto conjuntamente ( Disposición Final 16ª.1.5ª. II LEC 2000 ).

   La consecuencia de hallarse la vía de acceso al recurso en el reiterado art. 477.2 , 3.º LEC 2000 , es la imposibilidad de presentar única y separadamente el recurso extraordinario por infracción procesal, por vedarlo la Disposición final decimosexta, aptdo. 1, regla 2ª de la LEC 2000 , que limita la preparación de ese recurso extraordinario, sin formular casación, a los juicios que tienen por objeto la tutela civil de los derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución , y a los tramitados por razón de la cuantía, cuando ésta supera el límite legalmente señalado ( art. 477.2 números 1 º y 2º LEC 2000 ). Cabe insistir en que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición final decimosexta , que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468, lo que excluye de impugnación a los autos (Disposición decimosexta aptdo. dos), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal más que en los casos 1º y 2º del art. 477.2, como anteriormente se ha considerado.

   En el presente caso, teniendo la sentencia acceso a casación por el cauce del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , no se ha interpuesto recurso de casación, con la consecuencia de no resultar admisible el recurso extraordinario por infracción procesal, en aplicación de la referida Disposición Final 16ª , apartado 1, regla 2 ª y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

9. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formulados por "GRAN CASINO LAS VEGAS, S.L." y por la mercantil "INVERSIONES COMATEL, SLU", y el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por DON Urbano , pese a las alegaciones realizadas por las respectivas partes recurrentes, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas.

10. - La inadmisión de los recursos formulados determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, por dichas representaciones, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15 apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la mercantil "INVERSIONES COMATEL, SLU", contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 9639/2012 , dimanante del incidente concursal nº 210/2012 dentro del concurso nº 556/2009 deI Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, con pérdida de los depósitos para recurrir, con pérdida de los depósitos.

2. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la mercantil "GRAN CASINO LAS VEGAS, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 9639/2012 , dimanante del incidente concursal nº 210/2012 dentro del concurso nº 556/2009 deI Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, con pérdida de los depósitos para recurrir, con perdida de los depósitos.

3. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de DON Urbano , contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 9639/2012 , dimanante del incidente concursal nº 210/2012 dentro del concurso nº 556/2009 deI Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, con pérdida del depósito.

4. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que deberá notificarla a la recurrida no comparecida ante esta Sala, a través de su representación procesal en el rollo de apelación, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, solo a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.