ATS, 9 de Septiembre de 2014
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2014:6933A |
| Número de Recurso | 2257/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil catorce.
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- La representación procesal de DON Luciano presentó escrito con fecha de 24 de septiembre de 2014 interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 3223/2013 , dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas nº 481/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Éibar.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 7 octubre de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
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- Por la Procuradora Doña Ana Mª García Orcajo, en nombre y representación de DON Luciano , presentó escrito con fecha de 11 de octubre de 2013, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador Don Francisco José Abril Abajo, en nombre y representación de DOÑA Purificacion , presentó escrito con fecha de 20 de noviembre de 2013 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
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- Por Providencia de fecha 22 de abril de 2014 se pusieron de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal las posibles causas de inadmisión.
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- Mediante escrito de fecha de 16 de mayo de 2014 la parte recurrente muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, por considerar que el recurso interpuesto cumple con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 19 de mayo de 2014 en la misma fecha interesando la inadmisión del recurso interpuesto. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 23 de junio de 2014 en el sentido de interesar la inadmisión.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.
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- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3 LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo, por infracción del art. 92.2 CC por vulneración de la protección del menor, por considerar que en la decisión impugnada no se habría acreditado ni un solo motivo por el que fuera más beneficioso para el menor el traslado del menor, pese a haberse demostrado que Ion tenía su vida estructurada en España y que Don Luciano no tenía problema, ni tacha alguna, para asumir su cuidado ordinario.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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-Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC -por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto-, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo único en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional , por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2 , 3º LEC ).
Así, sostiene la parte recurrente que en la litis no se habría acreditado ni un solo motivo por el que sea más beneficioso para el hijo menor de las partes trasladarse a Alemania, y que esta decisión contravendría el principio de favor filii. Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada, particularmente el Informe Psicosocial y la declaración de la psicóloga, concluye que lo mejor para el menor, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, es autorizar su salida del país, quedando siempre la posibilidad de un ulterior cambio si esta solución no evoluciona como todos desean o por su propia decisión, cuando éste crezca.
En consecuencia, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las concretas circunstancias fácticas de cada caso.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DON Luciano contra la sentencia dictada con fecha de 26 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 3223/2013 , dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas nº 481/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) La PÉRDIDA del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
