STS, 13 de Abril de 1998

D. Santos de Gandarillas Carmona, Procurador de los Tribunales y de la "Asociación de Fiscales", interpone recurso Contencioso-Administrativo, contra el Real Decreto nº 814/1.997, de fecha 30 de Mayo, del Consejo de Ministros, por el que se promueve a la categoría de Fiscal de Sala a D. Francisco , y se le nombra DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, por entender que dicho ascenso y ulterior nombramiento son nulos, y terminó suplicando a la Sala, se tuviera por interpuesto en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra el expresado Real Decreto del Consejo de Ministros de 30 de Mayo de 1997 que acordó el ascenso del Sr. Francisco y su nombramiento como DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, se reclamara el expediente administrativo -con los documentos que por otrosí se indicaran- a la Administración demandada, que deberá emplazar personalmente al citado Sr. D. Francisco , por tener un interés directo en este recurso, y una vez cumplimentado todo ello, se le diera traslado para formalizar la demanda, solicitando asimismo se abriera pieza separada de suspensión.

Con fecha diez de Junio de mil novecientos noventa y siete, la Sala Tercera, Sección Séptima, del Tribunal Supremo, dictó Providencia por la que, se tuvo por interpuesto el recurso, por personado y parte, en nombre y representación de la Asociación de Fiscales al Procurador Sr. Don Santos Gandarillas Carmona. y se ordenó publicar el anuncio prevenido por la Ley, se reclámase el expediente administrativo, librándose al efecto atenta comunicación, interesando la remisión, conforme a lo prevenido en el art. 61 de la vigente Ley de lo Contencioso-Administrativo, en el improrrogable plazo de VEINTE DIAS y se dirigiera atento oficio a la Administración demandada, al tiempo de reclamarse el expediente, para que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley anteriormente citada, notificara de inmediato a cuantos aparezcan como interesados en el expediente la resolución por la que se acuerda la remisión del mismo, emplazándoles para que puedan comparecer y personarse en los autos en el plazo de NUEVE DIAS, debiendo incorporar las notificaciones para emplazamiento efectuadas, y en cuanto a la solicitud de apertura de pieza separada de suspensión, se resolvió no haber lugar a ello.

Por providencia de 3 de Septiembre, notificada el día once siguiente, se acordó hacer entrega del expediente administrativo a la parte demandante para que formulara la demanda, lo que efectuó mediante escrito de 26 de Septiembre de 1997, presentado el día 30 siguiente, en el que relató los hechos sustanciales del expediente administrativo, ésto es la convocatoria, para su provisión, de la plaza deDIRECCION000 de la Audiencia Nacional y el hecho de haber sido solicitada por tres Fiscales distintos de la segunda categoría, entre ellos el Sr. Francisco , DIRECCION001 de dicha Audiencia, así como que el Consejo Fiscal, en su reunión plenaria de 27 de Mayo de 1997, se informó desfavorablemente, por unanimidad, el ascenso a la primera categoría del Sr. Francisco , mientras que los otros dos miembros de la Carrera Fiscal que habían participado en el concurso obtuvieron, uno tres votos favorables a su ascenso y ocho en contra, en tanto que el otro alcanzó los once votos emitidos en contra.

El Fiscal General del Estado, no obstante tales adversas votaciones pidió nueva votación acerca del posible nombramiento para el destino ofertado, obteniendo el Sr. Francisco cero votos favorables y cinco en contra

Pese al resultado expuesto de las votaciones celebradas el Fiscal General del Estado elevó al Gobierno propuesta de ascenso a la primera categoría de la Carrera Fiscal y nombramiento como DIRECCION000 de la Audiencia Nacional a D. Francisco , cuya propuesta fué aceptada por el Gobierno y dió lugar al Real Decreto impugnado en el presente proceso y publicado en el B.O.E. el día 31 de Mayo de 1997.

En los fundamentos de derecho de la demanda se argumentaba sustancialmente que el Real Decreto recurrido resultaba nulo o al menos anulable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y los 62.1.e) y 63.1 de la Ley 30/1992, en cuanto el Gobierno había asumido una propuesta de ascenso a la primera categoría, (anterior y al márgen de la del nombramiento), formulada por el Fiscal General del Estado en favor de quién no sólo no había obtenido el informe favorable del Consejo Fiscal, de todo punto necesario, sino que por el contrario tal órgano colegiado habría manifestado expresamente y por unanimidad su oposición al ascenso, resultando así infringido el mencionado artículo 13.2 según el cual el Fiscal General del Estado sólo está facultado para "proponer al Gobierno los ascensos conforme a los informes del Consejo Fiscal", aunque las propuestas de nombramiento sólo exijan el previo informe.

En suma, entiende la Asociación recurrente que el Fiscal General del Estado se encuentra vinculado, a los efectos del ascenso de los Fiscales a la primera categoría, al preceptivo y previo informe del Consejo Fiscal, según resulta tanto de una interpretación gramatical, sistemática o finalista del precepto que hemos transcrito, como de la contemplación de la nueva estructura y composición del Consejo Fiscal diseñado en el Estatuto de 30 de Diciembre de 1981.

En la demanda que estamos resumiendo se terminó suplicando se tuviera por formalizada la demanda, se diera traslado de la misma al Abogado del Estado y seguidos los oportunos trámites legales, se dictase sentencia declarando nulo o, en su caso, anule el acto impugnado.

Por otrosí se solicitó el recibimiento a prueba al objeto de que se incorporara a los autos certificado del acta de la sesión del Consejo Fiscal de 27 de Mayo de 1997.

En 2 de Octubre de 1997 la Sala acordó, mediante providencia, tener por fomalizada en tiempo y forma la demanda por la representación de la parte recurrente y se ordenó dar traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega también del expediente administrativo, para que contestara la demanda, lo cual se efectuó mediante escrito de 22 de Octubre de 1997, registrado de entrada el día 28 siguiente, en el que, aceptando los hechos resultantes del expediente administrativo, resaltó cómo el Real Decreto impugnado es conforme a derecho, habida cuenta que el informe del Consejo Fiscal carece del carácter vinculante que pretende reconocerle la Asociación recurrente, aún siguiendo la misma linea argumental establecida en la demanda, pues, en primer lugar el ordenamiento jurídico español siempre ha considerado que el carácter vinculante de los informes ha de desprenderse expresamente de la correspondiente disposición, cual lo expresa en la actualidad el artículo 83.1 de la Ley 30/92, y el propio Estatuto, cuando lo determina así, incorpora la expresión "previo informe favorable del Consejo Fiscal", debiendo además tenerse en cuenta, se añade, que el propia Estatuto preceptúa entre las competencias de aquel > y como, en otro orden de ideas, la Constitución mantiene los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, en tanto que los de legalidad e imparcialidad informan al aspecto funcional del Ministerio Fiscal.

En mérito de la argumentación desarrollada terminó suplicando sentencia desestimatoria del recurso contencioso- administrativo promovido, declarando plenamente ajustado a derecho el Real Decreto impugnado, para finalmente oponerse al recibimiento a prueba solicitado por la parte recurrente.

Con fecha 24 de Noviembre de 1997 el Sr. Francisco , a quién se le había dado trasladodel escrito de demanda, contestó a la misma, haciendo resumen de los hechos fundamentales del expediente administrativo, para a seguido hacer constar que en modo alguno se había prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido, por lo que el Real Decreto impugnado no incide en la nulidad postulada y como además no existe la vinculación al Consejo Fiscal que se sostiene por la parte recurrente y que tal órgano no puede arrogarse funciones de resolución o de veto, pues no las tiene asignada en el Estatuto, siendo absurdo que el Consejo Fiscal tenga que informar la idoneidad del candidato al ascenso y sin embargo no sea así para los nombramientos de destinos de la primera categoría, es por lo que solicitó la desestimación de la pretensión de la demanda.

Por auto de 27 de Noviembre de 1997, la Sala acordó recibir el proceso a prueba por término de treinta dias comunes para proposición y práctica, en cuyo periodo la parte recurrente propuso documental al objeto de que se incorporara certificación acreditativa del acta extendida en la sesión del Consejo Fiscal de 27 de Mayo de 1997, y una vez unida tal certificación a la pieza separada respectiva, se declaró terminado el periodo de prueba, uniéndose a los autos las practicadas y no estimándose necesaria la celebración de vista, se concedió a la parte actora el plazo de quince días para que presentara sus conclusiones, efectuándolo mediante escrito presentado el 9 de Febrero de 1998, en el que ratificó íntegramente su escrito de demanda, señalando que se cuestionaba un tema exclusivamente jurídico en órden al verdadero carácter que tenía el cuestionado informe del Consejo Fiscal, y que a su entender, según ha demostrado, es de carácter vinculante.

A continuación formularon también sus conclusiones en sus respectivos escritos presentados en 4 de Marzo y 3 de Marzo de 1998, los Sres. Abogado del Estado y Francisco , quienes abundaron en cuanto habían expuesto en sus contestaciones, para reputar ajustado a derecho el Real Decreto impugnado, en cuanto el informe del Consejo Fiscal no podía ser considerado vinculante, y suplicar, respectivamente, sentencia de conformidad con lo pedido en el escrito de contestación a la demanda y desestimación de la demanda formulada por la Asociación de Fiscales.

Finalmente y previo el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso contencioso- administrativo el pasado día 27 de Marzo próximo pasado, en cuyo acto el que venía designado Ponente Exmo. Sr. D. Ramón Trillo solicitó la designación de otro distinto para sustituirle, en razón de que no participaba del criterio mayoritario de la Sala, a lo que se accedió en el propio acto, siendo nombrado, con arreglo al turno establecido, nuevo Ponente al Excmo. Sr. D. Pedro Antonio Mateos García

Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administativo el Real Decreto 814/1997, de 30 de Mayo, por el que se promueve a la categoría de Fiscal de Sala al Excmo. Sr. D. Francisco y se le nombra DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional postulándose por la representación procesal de la Asociación actora, en su demanda, la declaración de nulidad o, subsidiariamente, la anulación del Real Decreto impugnado , por estimar que el procedimiento seguido está viciado al haberse propuesto por el Fiscal General del Estado al Gobierno, según lo dispuesto por los artículos 13, 34, 35, 36, 37.1 y 38 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 30 de diciembre de 1981, para el ascenso a la categoría primera, como Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, a quien no había sido declarado idóneo por el Consejo Fiscal en el preceptivo informe, requisito éste imprescindible, conforme a lo dispuesto por los artículos 13, segunda, 14.1 d) y 36.1 del referido Estatuto, para que la propuesta del Fiscal General del Estado al Consejo de Ministros pueda considerarse válida, ya que el citado artículo 13 del Estatuto establece la facultad de aquél de proponer al Gobierno los ascensos conforme a los informes del Consejo Fiscal, entre cuya competencias está la de elaborar los informes para ascensos de los miembros de la Carrera Fiscal (artículo 14.1 d) del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), encontrando esta exigencia de conformidad su plena justificación en la relevancia que el principio de legalidad en la actuación del Ministerio Fiscal tiene frente a los de unidad y dependencia, habida cuenta el debilitamiento actual de éstos, además de la propia naturaleza que su vigente Estatuto Orgánico confiere al Consejo Fiscal, dada su composición y la representatividad de sus miembros, lo que garantiza la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

A tal pretensión y planteamiento se oponen tanto el Abogado del Estado como el funcionario promovido a la expresada categoría de Fiscal de Sala por considerar que el informe requerido por aplicación concordada de los artículos 13 y 14 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal no vincula la propuesta que el Fiscal General ha de hacer al Gobierno según lo establecido por el artículo 36 del propio Estatuto.

El Abogado del Estado alega que la expresión "conforme", empleada por el artículo 13, segunda, del mencionado Estatuto, ha de ser interpretada de modo sistemático y finalísta al objeto de conocer suauténtico significado y alcance, de cuya interpretación se deduce que carece del carácter de vinculante y, por consiguiente, no condiciona la propuesta hecha por el Fiscal General del Estado, ya que, al definir el artículo 14 las competencias del Consejo Fiscal, sólo alude a la elaboración de los informes para los ascensos, sin precisar que tales informes sean vinculantes, por lo que carecen de este carácter, ya que tanto el artículo 85.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 como el artículo 83.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establecen que, salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes, mientras que cuando el propio Estatuto ha otorgado carácter vinculante a los informes del Consejo Fiscal así lo ha declarado expresamente, como sucede en los traslados forzosos (artículo 40) o en la sanción de separación del servicio (artículo 67.3), usando la expresión de "previo informe favorable", oponiéndose al carácter vinculante de los informes para ascensos de categoría, que elabora el Consejo Fiscal, los principios, que rigen la organización del Ministerio Fiscal, de unidad y dependencia jerárquica, al ser el Fiscal General del Estado, según el artículo 22.2 del Estatuto Orgánico, quien ostenta la Jefatura Superior del Ministerio Fiscal y su representación en todo el territorio español, a quien corresponde impartir las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al orden interno de la Institución y, en general, la dirección e inspección del Ministerio Fiscal, mientras que el Consejo Fiscal es un órgano de asistencia del Fiscal General del Estado, que, como tal, no puede obstaculizar ni condicionar el ejercicio de las facultades o atribuciones que al Fiscal General del Estado atribuye el propio Estatuto, entre las que se encuentra la proposición al Gobierno de los ascensos de categoría en la Carrera Fiscal, lo que explica que los artículos 3.4º y 4.1º del Real Decreto 437/1983, de 9 de febrero, por el que se regula la constitución y el funcionamiento del Consejo Fiscal, mencionen entre las competencias del Pleno y de la Comisión Permanente del Consejo Fiscal respectivamente la de > y de >. Es decir, la norma reglamentaria de aplicación -de plena vigencia y no impugnada tampoco en los presentes autos- asigna claramente al informe de que tratamos carácter simplemente preceptivo, no vinculante.

Por su parte, el funcionario ascendido a la categoría de Fiscal de Sala, comparecido como codemandado, aduce, después de reiterar argumentos ya esgrimidos por el Abogado del Estado, que la tesis de la Asociación demandante no es conforme a la interpretación sistemática de los preceptos del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, porque, al ser facultad del Fiscal General del Estado proponer al Gobierno los nombramientos para los distintos cargos, sin más trámite que el previo informe del Consejo Fiscal (artículos 13, primera, y 14.1 c del Estatuto Orgánico), no cabe considerar vinculante el informe de dicho Consejo Fiscal para los ascensos, ya que, en ocasiones, como en el caso enjuiciado, el nombramiento viene condicionado por el ascenso, de manera que, al impedirse éste por el pretendido carácter vinculante del informe para los ascensos de categoría, se estaría vetando también la facultad de proponer el nombramiento para el cargo, lo que constituye una evidente contradicción y no responde a la finalidad que la ley pretende con los informes previos del Consejo Fiscal y con las propuestas del Fiscal General del Estado ni se corresponde con la naturaleza de uno y otro órgano del Ministerio Fiscal, el primero de mera asistencia y el segundo de dirección.

Antes de entrar en el examen de la legalidad o ilegalidad del Real Decreto impugnado, debemos relatar los trámites seguidos hasta su aprobación y publicación.

Según se deduce de las pruebas aportadas (acta del Pleno del Consejo Fiscal de fecha 27 de mayo de 1997), convocado el Pleno del Consejo Fiscal para, entre otras cuestiones, informar al Fiscal General del Estado acerca de la idoneidad de tres candidatos para el cargo de DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, el Fiscal General propuso comenzar el debate por la cuestión de idoneidad para el ascenso, por lo que cada uno de los miembros de dicho Consejo se pronunció acerca de las razones y argumentos por los que consideraba que ninguno de los tres candidatos reunía las condiciones requeridas para el cargo de DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional ni para el ascenso a la categoría de Fiscal de Sala del Tribunal Supremo.

En síntesis, las razones expresadas por los miembros de dicho Consejo para rechazar la candidatura del condemandado Don Francisco se centran en la tramitación de un expediente sancionador contra éste por la ocultación de una prueba pericial, y en su comportamiento con su Jefe y colegas de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, desleal con el primero y discriminatorio con los segundos, sin que sea idóneo para el puesto por haber sido uno de los factores desencadenantes de la situación (sic), y, dado que el principio de unidad está arraigado en la carrera fiscal, las actuaciones, como la del candidato Don Francisco , producen rechazo, pero, si no fuese por esta objeción, uno de los miembros del Consejo lo considera un buen candidato y otro señala que sobrepasa el listón del ascenso por sus valores personales y profesionales, aunque no cabe desligar su ascenso a Fiscal de Sala del destino concreto de que se trata, de manera que,a pesar de ser notoria su preparación técnica, la objeción a su nombramiento como Jefe de la Fiscalía de la Audiencia Nacional está en el citado expediente disciplinario y, sobre todo, en el hecho de haber estado inmerso en el conflicto que produjo la renovación del anterior DIRECCION000 , lo que haría difícilmente comprensible que resultase promocionado para ocupar esa jefatura, y, una vez finalizada tal deliberación, se procedió seguidamente a la votación secreta sobre la idoneidad de los tres candidatos para el ascenso a la categoría de Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, en la que Don Francisco no obtuvo ningún voto a favor, sin que hubiese emitido el suyo el Fiscal General del Estado, reanudándose posteriormente la sesión, momento en que, a petición expresa del propio Fiscal General, se sometió a votación secreta el nombramiento para el cargo de DIRECCION000 de la Audiencia Nacional, sin que hiciese uso, al igual que en la anterior, de su derecho a voto el Fiscal General, en la que el Sr. Francisco tampoco obtuvo voto alguno a su favor, y preguntado el Fiscal General del Estado por algunos miembros del Consejo acerca de su proceder, a la vista de los resultados por no haber sido declarado idóneo ninguno de los tres candidatos, manifestó que tenía que reflexionar y que se reservaba su opinión.

Emitida, con fecha 28 de mayo de 1997, certificación por el Secretario del Consejo Fiscal, en la que se hace constar que, en la reunión del Pleno del Consejo Fiscal del día 27 de mayo de 1997, Don Francisco no obtuvo ningún voto a su favor en cuanto a su idoneidad para el ascenso a Fiscal de Sala, con once votos en contra, y tampoco obtuvo voto alguno en su favor para el cargo de DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional con cinco votos en contra, el Fiscal General del Estado, con fecha 29 de mayo de 1997 (por error se dice 1977), remitió un informe a la Ministra de Justicia en el que proponía al Gobierno de la Nación el ascenso a la primera categoría de la Carrera Fiscal de Don Francisco y su nombramiento como DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, y en el que argumentaba extensamente acerca del carácter no vinculante del informe del Consejo Fiscal para las propuestas que, sobre los ascensos de categoría, debe elevar al Gobierno el Fiscal General del Estado, señalando en el último apartado de los fundamentos jurídicos de dicho informe, que, en su opinión, >, a cuyo informe se adjunta el historial profesional de Don Francisco , en el que basa su propuesta.

El Consejo de Ministros, en su reunión del día 30 de mayo de 1997, prestó su conformidad a la propuesta formulada por el Fiscal General del Estado a través de la Ministra de Justicia, y promovió a la categoría de Fiscal de Sala del Tribunal Supremo a Don Francisco , quien pasaría a desempeñar el cargo de DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, cuyo Real Decreto de promoción de categoría de Fiscal de Sala y de nombramiento como DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional se publicó en el Boletín Oficial del Estado del día 31 de mayo de 1997.

La primera cuestión que hemos de examinar se centra en si las deliberaciones y ulterior votación del Consejo Fiscal, acerca de la idoneidad del candidato propuesto para el ascenso por el Fiscal General del Estado al Gobierno, han de considerarse suficientes para satisfacer la exigencia del informe previo, a que se refieren los artículos 13, primera y segunda, y 14.1 c) y d) del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Formalmente, la deliberación y subsiguiente votación no constituyen un informe en sentido estricto, pero no cabe duda que permitieron al Fiscal General del Estado conocer las razones por las que los miembros del Consejo Fiscal consideraban inidóneo para el ascenso y para el cargo a dicho candidato, y, por consiguiente, se ha de estimar cumplido el requisito previo a la propuesta del Fiscal General del Estado.

Cuestión distinta es la de si tales deliberaciones versaron sobre la concurrencia o no en los candidatos de los requisitos legales y criterios objetivos para el ascenso y el desempeño del cargo o bien se ciñeron exclusivamente a razones de oportunidad y conveniencia.

En las deliberaciones se da por supuesto que el candidato, después propuesto al Gobierno por elFiscal General del Estado, reunía los requisitos previstos por el Estatuto Orgánico para ser promovido a la categoría primera de la Carrera Fiscal y no sólo éstos sino que se llega a poner especial énfasis en la gran preparación técnica del mismo y a considerar que, por sus valores personales y profesionales, merecería el ascenso, aunque no se debe separar éste del destino concreto de que se trata, por lo que, en definitiva, los argumentos para no considerarlo idóneo para el ascenso a Fiscal de Sala se circunscriben a su comportamiento con su Jefe inmediato anterior, por su falta de lealtad, y con sus colegas, por su trato discriminatorio, así como a los hechos que habían determinado la incoación del expediente sancionador a que estaba sometido, consistentes, al parecer, en la ocultación de un informe pericial.

Ningún obstáculo reglado ni impedimento objetivo para el ascenso, no así para el cargo o destino, se hizo al candidato promovido a la categoría de Fiscal de Sala, ya que todas las objeciones se inspiraban en razones de oportunidad y se referían principalmente a su inidoneidad para el cargo de DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, para cuya propuesta no cabe duda de que el informe del Consejo Fiscal no es vinculante.

Es cierto, sin embargo, que la decisión del Consejo Fiscal fue la de no considerar idóneo para el ascenso al candidato propuesto por el Fiscal General, después promovido por el Real Decreto impugnado a la primera categoría de la Carrera Fiscal, si bien por motivos no reglados.

El precepto contenido en el artículo 13 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece, entre las facultades del Fiscal General del Estado, la de >, lo que nos obliga a interpretar el significado, alcance y naturaleza de este informe "conforme" al cual el Fiscal General del Estado ha de formular la propuesta de ascenso al Gobierno.

Según el artículo 3 del Código civil, repetidamente invocado por las partes litigantes en apoyo de sus tesis discrepantes, >, de manera que el sentido de la expresión "conforme", empleado por el precepto, ha de interpretarse en relación con el contexto, que, en este caso, no es otro que el sistema orgánico y funcional del Ministerio Fiscal configurado por el propio Estatuto.

Es evidente que semánticamente el significado de la palabra "conforme" incorpora los conceptos "de acuerdo", "según" y "como", que no son unívocos porque lo mismo sugieren la idea de adaptación y asentimiento que la de desarrollo simultáneo, aunque, dado que el precepto en cuestión sirve para relacionar la propuesta del Fiscal General del Estado con los informes del Consejo Fiscal, se puede convenir que su significado sea el indicado de adaptación, pero tal interpretación semántica no basta para conocer con exactitud el carácter vinculante o no del informe,la verdadera mens legis de la norma, ya que hemos de situarla en su contexto y tener en cuenta los antecedentes legislativos así como el espíritu y finalidad que la anima.

La interpretación sistemática nos obliga a examinar los demás preceptos del Estatuto, que configuran los Órganos del Ministerio Fiscal y determinan sus funciones.

El Ministerio Fiscal, por imperativo constitucional (artículo 124.2 de la Constitución) se rige, orgánicamente, por los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y, funcionalmente, por los principios de legalidad e imparcialidad (artículo 2 de su Estatuto Orgánico), de manera que el Fiscal General del Estado, único órgano constitucional del Ministerio Fiscal (artículo 124.4 de la Constitución), ostenta, según el artículo 22.2 del Estatuto Orgánico, la Jefatura Superior del Ministerio Fiscal y a él corresponde impartir las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al orden interno de la Institución y, en general, la dirección e inspección del Ministerio Fiscal, mientras que el Consejo Fiscal se configura como un Órgano de asistencia y asesoramiento del Fiscal General del Estado (artículos 13 y 14 del Estatuto), que elabora los criterios generales en orden a asegurar la unidad de actuación del Ministerio Fiscal en lo referente a la estructuración y funcionamiento de sus órganos, y al que, además, se le atribuye expresamente por el Estatuto Orgánico la elaboración de los informes para los ascensos de los miembros de la Carrera Fiscal (artículo 14.1 d), sin que se declare expresamente el carácter vinculante o no de tales informes, a diferencia de cuando dicho Estatuto regula los informes a emitir por el Consejo Fiscal en los expedientes contradictorios para el traslado forzoso de los miembros del Ministerio Fiscal, en que dispone clara y tajantemente que se requiere informe favorable (artículo 40), o bien cuando se refiere a los informes para sancionar por el Ministerio de Justicia, a propuesta del Fiscal General del Estado, con la separación del servicio, que también establece que ha de ser favorable el informe del Consejo Fiscal, de manera que si nolo fuesen no podrá imponerse el traslado forzoso a un miembro del Ministerio Fiscal ni ser separado del servicio, con lo que la Ley dispone una vinculación negativa con esta clase de informes del Consejo Fiscal.

De las referidas competencias de uno y otro Órgano del Ministerio Fiscal se deduce que, mientras el Fiscal General del Estado es el Jefe Superior del Ministerio Fiscal con funciones de dirección, ejecución e inspección en el orden interno de esta Institución, el Consejo Fiscal tiene atribuidas, fundamentalmente, funciones de asesoramiento y asistencia de aquél, además de la elaboración de los criterios generales para asegurar la unidad de actuación de dicha Institución, en lo referente a la estructura y funcionamiento de sus órganos, y la resolución de los recursos interpuestos contra las resoluciones dictados por los Fiscales Jefes en los expedientes disciplinarios, y, por consiguiente, el Consejo Fiscal, como tal órgano de asesoramiento y asistencia, carece de responsabilidad alguna y sus vocales no tienen otra que la prevista para los demás miembros de la Carrera Fiscal por el Capítulo VII del Título III del propio Estatuto.

El Fiscal General del Estado, por el contrario, responde ante el Gobierno, que lo nombra y lo cesa libremente sin otras limitaciones que respetar los requisitos fijados por el artículo 29.1 del Estatuto Orgánico, quien puede requerirle en los términos previstos por el artículo 8 del mismo Estatuto, y el Fiscal General, además, debe comparecer ante las Cortes Generales para informar de aquellos asuntos para los que especialmente fuese convocado, con las que debe colaborar siempre que no exista obstáculo legal (artículo 10 del Estatuto).

El Ministerio Fiscal se ha de regir en sus funciones, como dijimos, por los principios de legalidad e imparcialidad, de manera que no se puede separar en sus actuaciones de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico (artículo 6 de su Estatuto Orgánico).

Es en este ámbito de la legalidad donde adquieren singular importancia los órganos colegiados del Ministerio Fiscal: Consejo Fiscal y Junta de Fiscales de Sala, hasta el extremo de que, siempre que en una actuación del Fiscal General del Estado tienen trascendencia los referidos principios, se impone la audiencia de uno u otro órgano consultivo (artículos 8.2, 11, 14, 24, 27, 67.3 y 69 del Estatuto Orgánico).

Es cierto que también el Estatuto prevé que el Consejo Fiscal sea oído en materias relacionadas con la estructura y organización del Ministerio Fiscal (artículos 14.1, 18.2, 20, 21, 26, 40 y 41), si bien en estos casos el informe, siempre preceptivo, no es vinculante, salvo para acordar el traslado forzoso (artículo 40), en cuyo caso pudieran resultar perjudicados los derechos profesionales del funcionario frente al que se adopta tan radical medida.

Del contexto de la norma, cuya exégesis realizamos, se deduce que los informes emitidos por el Consejo Fiscal no son vinculantes, salvo cuando de traslado forzoso o de separación del servicio se trata, supuestos ambos en que los derechos de la persona y el principio de legalidad exigen una eficaz salvaguarda.

En aplicación de los principios de legalidad, de unidad de actuación y dependencia jerárquica, así como en contemplación de las atribuciones de los órganos del Ministerio Fiscal y de su respectiva responsabilidad, sólo cabe considerar vinculante para el Fiscal General del Estado el informe del Consejo Fiscal, a que se contraen los artículos 13, segunda, y 14.1 d) del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en cuanto se refiera a criterios reglados para el ascenso, de manera que dicho informe condiciona exclusivamente la propuesta que ha de elevar al Gobierno el Fiscal General del Estado en lo relativo a estos criterios, mientras que los discrecionales o de oportunidad no restringen ni limitan la expresada facultad de proponer al candidato que, reuniendo los requisitos legales de acuerdo con dicho informe, considere más idóneo el proponente.

La interpretación contraria, que propugna la Asociación demandante, según la cual el Fiscal General del Estado habrá de abstenerse de proponer a quien por razones discrecionales o de oportunidad no sea considerado idóneo por el Consejo Fiscal, vaciaría de contenido la facultad que al Fiscal General del Estado atribuye el artículo 13, primera, del Estatuto, ya que, si bien teóricamente son separables los ascensos de los nombramientos, sólo quienes ostentan la categoría primera en la Carrera pueden ser nombrados para los cargos de más alta responsabilidad en el Ministerio Fiscal (artículos 34. primera, y 35.1 del Estatuto), y, por consiguiente, el destino para estos cargos viene condicionado por la promoción a dicha categoría primera de Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, de manera que si se le condiciona o limita al Fiscal General del Estado la propuesta para el ascenso a esta categoría primera por razones de carácter discrecional o de oportunidad, se le está también restringiendo la facultad de proponer al Gobierno los nombramientos para los cargos de mayor relevancia en la Institución, a pesar de que resultaevidente que el Estatuto Orgánico no establece otras limitaciones para proponer estos nombramientos que la de oír al Consejo Fiscal (artículos 13, primera, y 14.1c).

De una expresión semánticamente ambigua no se puede derivar la desnaturalización del sistema legal de nombramientos para los distintos cargos del Ministerio Fiscal, y a tal alteración conduciría la interpretación que hace la Asociación demandante de la palabra "conforme", según la cual el ascenso viene absolutamente condicionado por el informe previo del Consejo Fiscal.

Los principios básicos que rigen la institución, el carácter de los órganos que la integran y sus respectivas competencias o responsabilidades únicamente se combinan armónicamente si la polémica expresión "conforme" se entiende con el expresado alcance de vinculación negativa de la propuesta del Fiscal General del Estado con el informe del Consejo Fiscal en cuanto a los criterios reglados para el ascenso.

Esta interpretación de los artículos 13 y 14.1 del Estatuto Orgánico fue la llevada a cabo por el Real Decreto 437/1983, de 9 de febrero, en el que se regula la constitución y funcionamiento del Consejo Fiscal, al disponer, en su artículo 3º.4ª, que es competencia del Consejo Fiscal en Pleno >.

No cabe duda que esta disposición reglamentaria, en virtud de lo establecido por el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, carecería de eficacia si fuese contraria a la ley, aunque no haya sido objeto de impugnación indirecta en este proceso al amparo de lo dispuesto por el artículo 39.2 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pero lo cierto es que la misma se ajusta exactamente al significado que ha de atribuirse a la norma contenida en el artículo 13 del Estatuto Orgánico, en relación con el artículo

14.1 del mismo, que sólo otorga, como hemos expuesto, carácter vinculante a los informes para los ascensos, elaborados por el Consejo Fiscal, en los aspectos reglados.

Entre los antecedentes históricos y legislativos, que corroboran la interpretación realizada, está el precedente Estatuto del Ministerio Fiscal, aprobado por Real Decreto de 21 de junio de 1926, derogado por el vigente.

El artículo 22 del referido Estatuto Orgánico de 1926, establecía que >, para seguidamente fijar las atribuciones de dicho Consejo con un contenido equivalente a las que el mismo Organo mantiene en el vigente Estatuto en lo relativo a la emisión de informes para el ascenso en la Carrera Fiscal, en materia disciplinaria y para la organización y funcionamiento del Ministerio Fiscal.

Es cierto que el vigente Estatuto, por imperativo constitucional, refuerza los principios de legalidad e imparcialidad del Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus funciones, pero no cabe duda que mantiene los de unidad y dependencia jerárquica y el carácter de Jefe de la organización del Fiscal General del Estado, entonces denominado Fiscal del Tribunal Supremo, cuyo nombramiento continúa atribuido al Gobierno, quien, asímismo, puede acordar libremente su cese, sin otra exigencia en la actualidad que la de oír al Consejo General del Poder Judicial.

En definitiva, y en lo que a efectos de la interpretación de las facultades o atribuciones de uno y otro órganos del Ministerio Fiscal ahora interesa, el vigente Estatuto Orgánico mantiene la Jefatura del Ministerio Fiscal en el Fiscal General del Estado y el carácter de órgano de asistencia y asesoramiento de éste del Consejo Fiscal, aunque la composición de dicho Consejo se haya ampliado con la entrada de miembros elegidos por los propios Fiscales de carrera.

Tal carácter no justifica la interpretación pretendida por la Asociación recurrente, que, a partir de la palabra "conforme" usada por el artículo 13 del vigente Estatuto al referirse a las atribuciones del Fiscal General del Estado para proponer los ascensos al Gobierno, condicionaría también la facultad de propuesta discrecional, entre quienes reunan los requisitos legales, para los nombramientos de los distintos cargos, que indudablemente sigue ostentando el Fiscal General del Estado, por lo que, como consecuencia de una interpretación según los antecedentes históricos y legislativos de la institución, tampoco cabe considerar que el aludido informe del Consejo Fiscal sea vinculante para el Fiscal General del Estado.

Nos queda por examinar la tramitación parlamentaria ante las Cortes Generales para conocer, si fuese posible, cuál fue la voluntad del legislador al promulgar el vigente Estatuto Orgánico, que, por imperativo constitucional, debe hacerse por ley (artículo 124.3 de la Constitución).

Nada nos descubre sobre la mens legislatoris su paso por el Congreso de los Diputados, pero en el Senado se pretenden introducir sendas enmiendas para suprimir precisamente la palabra "conforme" del artículo 13, segunda, del Estatuto, por considerarla contraria a los principios de unidad y dependencia jerárquica, que rigen la organización del Ministerio Fiscal, las cuales no prosperan, teniendo éxito, sin embargo, una tercera, en la que, por coherencia con dicho precepto, se introduce un nuevo apartado en el artículo 14.1 d), en el que, al señalar las atribuciones del Consejo Fiscal, y a reglón seguido de aquélla por la que éste ha ser oído en las propuestas para el nombramiento de los diversos cargos, se establece que le corresponde a dicho Consejo >, cuya enmienda se explica por el senador que la propone (siendo aceptada tanto aquélla como su justificación por la Ponencia) en razón de los criterios objetivos que rigen los ascensos en la Carrera Fiscal, por lo que resulta acertado mantener la exigencia de que la propuesta del Fiscal General del Estado sea conforme a los informes del Consejo Fiscal en materia de promociones.

De esta manifestación de la voluntad del legislador, al tiempo de aprobar el Estatuto Orgánico, no es posible deducir otra consecuencia que la de que, en tanto en cuanto los ascensos en la Carrera Fiscal son una actividad reglada (no otro significado puede tener la alusión a "criterios objetivos"), los informes del Consejo Fiscal son vinculantes para el Fiscal General del Estado, lo que corrobora la interpretación que esta Sala hace de la controvertida exigencia de conformidad de la propuesta del Fiscal General del Estado con los informes del Consejo para los ascensos exclusivamente en lo relativo a los criterios de legalidad y no a los discrecionales o de oportunidad.

Al no haberse cuestionado por el Consejo Fiscal en sus deliberaciones que en el candidato propuesto al Gobierno para el ascenso a Fiscal de Sala por el Fiscal General del Estado concurriesen todos los requisitos legales para ser promovido a dicha categoría, la propuesta fue conforme al informe de aquel órgano en cuanto a los criterios reglados y, por consiguiente, no vicia el procedimiento seguido para la provisión del destino de DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, acordada por el Real Decreto impugnado según lo dispuesto concordadamente por los artículos 36.1 y 38 del vigente Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, el cual hemos de declarar, por tanto, ajustado a derecho con íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo sostenido por la Asociación demandante, si bien, al no apreciarse méritos para ello, no procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas, como establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo número 454 de 1997, promovido por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona en nombre y representación de la Asociación de Fiscales contra el Real Decreto número 814/1997, de 30 de Mayo, por el que se promovió a la categoría de Fiscal de Sala al Excmo. Sr. D. Francisco y se le nombró DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, cuyo Real Decreto confirmamos, por resultar ajustado al ordenamiento jurídico, y no hacemos pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, firme definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/04/98

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS RAMÓN TRILLO TORRES Y JOSÉ MANUEL SIEIRA MÍGUEZ A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 454/1997, SOBRE NULIDAD DEL REAL DECRETO 814/1977, CON FECHA 13 DE ABRIL DE 1998.

El fallo de la sentencia se funda básicamente en que a pesar de que el Consejo Fiscal no emitió un informe, en el sentido estricto del término, sin embargo la deliberación y votación habida en suseno el 27 de mayo de 1997 permitieron al Fiscal General del Estado conocer las razones por las que los miembros del Consejo consideraban inidóneo para el ascenso a Fiscal de Sala al señor Francisco , ninguna de las cuales sería vinculante para que aquél se viese obligado a abstenerse de proponer su ascenso al Gobierno, habida cuenta que no se había objetado que cumpliera los requisitos legales establecidos en el artículo 37 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, a saber, veinte años de servicios en la Carrera y pertenecer a la segunda categoría, únicos aspectos que, por ser reglados, exigirían la conformidad del Consejo para formular la propuesta, según interpretación acorde de los artículos 13-2º y 14-1 del Estatuto y los principios constitucionales de unidad de actuación y dependencia jerárquica del Ministerio Fiscal.

Nuestra discrepancia se funda en que entendemos que este criterio vacía de contenido el precepto estatutario que dispone que corresponde al Fiscal General del Estado proponer al Gobierno los ascensos conforme a los informes del Consejo, porque aunque acepta el obvio significado de que conforme implica la idea de que sea de acuerdo, sin embargo limita esta conformidad a aspectos totalmente intranscendentes desde el punto de vista de su valoración por un órgano colegiado y representativo, como es el Consejo, siendo este efecto de vaciado lo que permite llegar a la conclusión de que el informe ha quedado materialmente suplido por la inexistencia en la deliberación de objeciones a dichos aspectos reglados.

A nuestro modo de ver, una evidente y primera alarma sobre el posible error de la interpretación patrocinada por el voto mayoritario surge precisamente de que siendo el Consejo Fiscal un órgano colegiado, representativo de la Carrera Fiscal, como consecuencia de la elección de la mayoría de sus componentes por los miembros de la misma en activo, y con la preeminencia institucional que le otorga además constituirse bajo la presidencia del Fiscal General del Estado, formando parte del mismo, por razón del cargo, el DIRECCION001 del Tribunal Supremo y el Fiscal Inspector, se vea obligado a reunirse en Pleno (artículo 3º del Real Decreto 437/83) para pronunciarse sobre la mera constatación de unos datos no susceptibles de ulterior calificación, como son los mencionados requisitos de pertenencia a la segunda categoría y veinte años de servicios en la Carrera, tanto más sorprendente cuando el artículo 4º del propio Real Decreto establece que quien debe informar los ascensos automáticos, por antigüedad, sea la Comisión Permanente.

Para resolver esta posible desproporción entre medios y fines que resulta del fundamente del voto mayoritario que avala la sentencia, iniciaremos nuestra argumentación acudiendo a las consecuencias que pueden extraerse de la indagación de la mens legislatoris, a la que se refiere la sentencia en el fundamento jurídico duodécimo.

Examinando el proceso de elaboración legislativa del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, nos encontramos con que en el proyecto del Gobierno figuraba un artículo 10, en el que únicamente se establecía que "el Fiscal General del Estado estará asistido en sus funciones por el Consejo Fiscal, la Junta de Fiscales de Sala, la Inspección Fiscal y la Secretaría Técnica".

Este artículo 10 del proyecto pasa a convertirse en el artículo 13 de la Comisión de Justicia del Congreso, que siguiendo el Informe de la Ponencia, mantiene como primer párrafo el que hemos reproducido del artículo 10 del proyecto, pero añadió un segundo párrafo, en el que se decía que "corresponde al Fiscal General del Estado, además de las facultades reconocidas en otros preceptos de este Estatuto, las siguientes: 1º) Proponer al Gobierno los nombramientos para los distintos cargos, previo informe del Consejo Fiscal; 2º) Proponer al Gobierno los ascensos conforme a los informes de dicho Consejo; 3º).......".

Este texto ya no será objeto de modificación alguna durante la tramitación parlamentaria, tanto en el Congreso como en el Senado y por eso será el que entrará en vigor con la promulgación del Estatuto.

La variación del texto introducida por la Ponencia no se asoció a una motivación explícita ni se hizo por referencia a enmiendas específicas, pero ya en el Senado alguien observa que el artículo 14, al regular las competencias del Consejo Fiscal, establecía, en su apartado 1-c), la de "ser oído en las propuestas pertinentes respecto al nombramiento de los diversos cargos", sin hacer alusión alguna al caso de los ascensos, introducido en la mencionada modificación parlamentaria del artículo, lo que determinó que se presentara por un Senador una enmienda --la número 61-- en la que se proponía añadir al artículo 14-1 un apartado nuevo: "elaborar los informes para ascensos de los miembros de la Carrera Fiscal".

Para esta enmienda se ofreció la siguiente justificación: "En el artículo 13-2, se establece como facultad del Fiscal General del Estado el proponer al Gobierno los ascensos conforme a los informes de dicho Consejo. Un ascenso es diferente a un nombramiento y de ahí que se diferencien en dicho artículo en dos puntos distintos. El ascenso se debe a la aplicación de criterios objetivos y el nombramiento se basa enla subjetividad de quien nombra........".

Esta enmienda fue asumida plenamente por la Ponencia de la Comisión de Justicia e Interior del Senado "por los propios razonamientos invocados en su justificación", permaneciendo a partir de entonces inalterada e indiscutida, hasta pasar al texto en vigor del Estatuto.

A partir de esta enmienda, la sentencia de la que disentimos afirma que de la manifestación de la voluntad del legislador en ella contenida "no es posible deducir otra consecuencia que la de que, en tanto en cuanto los ascensos en la Carrera Fiscal son una actividad reglada (no otro significado puede tener la alusión a "criterios objetivos"), los informes del Consejo Fiscal son vinculantes para el Fiscal General del Estado, lo que corrobora la interpretación que esta Sala hace de la controvertida exigencia de conformidad de la propuesta del Fiscal General del Estado con los informes del Consejo para los ascensos exclusivamente en lo relativo a los criterios de legalidad y no a los discrecionales o de oportunidad".

A nuestro modo de ver, esta conclusión incide en la limitación conceptual de identificar los criterios objetivos con la actividad reglada y a su vez constriñe ésta al ámbito de los requisitos estrictamente predeterminados por la Ley no susceptibles de valoración, sino de mera comprobación o constatación de su existencia, remitiendo cualesquiera otras condiciones de idoneidad al campo de lo discrecional o de las razones de oportunidad.

Ciertamente, la indagación de la voluntad explícita del legislador a través de la justificación que haya podido ofrecer de la Ley constituye uno de los sólidos pilares en que puede afianzarse su interpretación, sobre todo cuando el tiempo transcurrido desde la fecha de la publicación hasta la de su interpretación judicial para aplicarla al caso concreto no ha modificado sustancialmente el sistema jurídico en que la norma ha nacido, como ocurre en este proceso, en el que el orden constitucional del Ministerio Fiscal no ha recibido variación alguna, aunque atendiendo siempre a la limitación que supone, en la percepción de lo que venimos llamando voluntad del legislador, que ésta se manifiesta normalmente en la perspectiva de la generalización abstracta y por eso su finalidad no es agotar las posibilidades casuísticas del sistema, sino simplemente mantenerse en el plano de los enunciados generales, por lo que de todas formas no evitan las congruentes exigencias interpretativas.

En este caso, el tema concreto que nos ocupa, que es el del contenido que deben tener los informes del Consejo para el ascenso a Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, no halla solución íntegra en la justificación de la norma asumida por las Cortes porque ni tal justificación se hizo con una estricta vocación de juridicidad, sino mas bien de explicar el remedio propuesto a una deficiencia por omisión de la redacción de un precepto (el artículo 14) que tenía su origen en la nueva redacción dada a otro (el 13-2), lo que el senador enmendante hizo en términos de enunciado general, sin atender a expresiones de estricta delimitación jurídica, aunque manifestando con meridiana claridad la diferencia de trato que quería darse al procedimiento de uno y otro tipo de decisiones del Gobierno, las relativas a los ascensos y las atingentes a los nombramientos en el Ministerio Fiscal.

Aceptada esta diferencia de trato en la sentencia, en el sentido de que para los ascensos el informe del Consejo es vinculante, calificación no aplicable al preceptivo para los nombramientos, la discordia surge en cuanto al ámbito o contenido posible del informe, lo que a su vez determinará los límites de su vinculación.

La enmienda del Senado a que nos hemos referido, al decir "el ascenso se debe a la aplicación de criterios objetivos y el nombramiento se basa en la subjetividad de quien nombra", indica el inicio de un camino que traducido a términos de más técnica significación jurídico-administrativa, como son los de elementos reglados y discrecionales, nos permiten un acercamiento solvente a la cuestión, a nuestro entender frustrado por la equiparación que patrocina el voto mayoritario de los criterios objetivos y los elementos legalmente predeterminados no susceptibles de valoración alguna, que conduce inexorablemente a la inocuidad del informe del Consejo, a pesar de aceptarse su naturaleza vinculante querida por la Ley.

Salvo para la primera categoría --que es la concernida en este caso-- las ascensos en la Carrera Fiscal responden a la concurrencia de elementos estrictamente predeterminados en el Estatuto, que sin duda merecen el calificativo de reglados, pues se fundan sólo en la antigüedad o en la superación de pruebas selectivas entre quienes lleven un determinado número de años de servicios efectivos. Pero esta plena sumisión a lo estrictamente predeterminado y no apto para valoraciones específicas se aminora notablemente en el caso del ascenso a la categoría primera: el artículo 37 del Estatuto fija como elementos expresamente reglados que los aspirantes cuenten, al menos, con veinte años de servicio en la Carrera ypertenezcan a la categoría segunda. Según la tesis mayoritaria, la discrecionalidad presidiría la libertad de decisión del Fiscal General para ascender al que fuese informado como cumplidor de estos requisitos, cualesquiera que fueran otros elementos desfavorables ponderados por el Consejo Fiscal.

Como venimos sosteniendo, esta tesis resulta en exceso reduccionista --por no decir anulatoria-- del papel a jugar por el Consejo en punto tan clave como el de determinar quiénes habrán de formar con carácter permanente la cúpula funcional del Ministerio Fiscal. Por eso entendemos que habrá que acudir a más finos instrumentos de disección jurídica para ver si el indicado es realmente el límite del contenido vinculante del informe del Consejo Fiscal.

La Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción nos dejó advertido que no olvidemos "que lo jurídico no se encierra y circunscribe a las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones". Partiendo de este impulso, con tanta frecuencia utilizado por la jurisdicción contencioso-administrativa para superar una visión meramente literalista y positivista en la valoración de las normas jurídicas, cabe que nos preguntemos sobre la causa y los principios que inspiran el que el Estatuto haya arbitrado un sistema más abierto a las opciones en el caso del ascenso a Fiscal de Sala que el previsto para el resto de las categorías o grados.

La contestación nos viene indicada por el carácter de cima funcional de la Carrera que ostentan los Fiscales de Sala, tanto individualmente como en concepto de colectivo. Individualmente, porque a ello corresponde desempeñar los destinos de mayor relevancia y responsabilidad de la Institución, que les reserva el artículo 35-1 del Estatuto. En cuanto colectivo, porque bajo la presidencia del Fiscal General del Estado, constituyen la Junta de Fiscales de Sala, que asiste a aquél en materia doctrinal y técnica, en orden a la formación del los criterios unitarios de interpretación y actuación legal, la resolución de consultas, elaboración de las memorias y circulares, preparación de proyectos e informes que deban ser elevados al Gobierno y cualquiera otras, de naturaleza análoga, que el Fiscal General del Estado estime procedente someter a su conocimiento y estudio (artículo 14 del Estatuto).

Estos dos aspectos de los cometidos que desempeñan los Fiscales de Sala los sitúa formalmente al máximo nivel de excelencia profesional en el conjunto institucional de la Fiscalía, siendo equiparados por el artículo 34 del Estatuto a los Magistrados del Tribunal Supremo, a los que el artículo 343 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige, aparte de otros requisitos, que en todo caso sean de "reconocida competencia".

Así, pues, tanto las altas tareas que desempeñan como su equiparación legal, en cuanto categoría, a los Magistrados del Tribunal Supremo, imponen que también los Fiscales de Sala sean de reconocida competencia, por lo que la conclusión a extraer es que si la elección de los mismos se somete a un criterio más abierto que el previsto para las otras categorías, es precisamente para poder seleccionar y valorar esa específica competencia y excelencia profesional requerida por la naturaleza de la institución para acceder a sus más complejas, delicadas y responsables funciones, por lo que llamado el Consejo Fiscal a informar sobre los ascensos, cuando el que se promueva sea a Fiscal de Sala, aparece como exigencia legal del sistema que la competencia profesional del que haya de ser propuesto sea objeto y contenido propio del informe del Consejo, siendo innegable el carácter reglado de este elemento, bajo la faz de concepto jurídico indeterminado, fundado a su vez en circunstancias y criterios perfectamente objetivos, aunque no por eso identificables con datos incontestables en cuanto a su calificación y consecuencias, como lo son la categoría o el número de años de servicio.

A la claridad inicial de esta conclusión se le interfiere la circunstancia legal de que el ascenso a la categoría primera se realiza con ocasión de vacante y supone, por eso, también nombramiento para un concreto destino de los asignados a dicha categoría, siendo así que el artículo 13 del Estatuto no ofrece duda sobre que los informes relativos a nombramientos no vinculan al Fiscal General.

En el fundamento de derecho noveno de la sentencia se dice que esta circunstancia haría que se vaciase de contenido la facultad que al Fiscal General atribuye el artículo 13-1 del Estatuto de nombrar libremente a los cargos de más alta responsabilidad en el Ministerio Fiscal, al venir condicionado por el ascenso a la primera categoría y a su vez éste sujeto al informe vinculante del Consejo sobre competencia y excedencia profesional.

Para resolver esta, a nuestro juicio, aparente contradicción, basta que acudamos a la diferenciación conceptual entre ascenso y nombramiento.

Desde un punto de vista de valoración de las situaciones jurídicas afectadas por cada uno de los tipos de resoluciones administrativas mencionadas, es de apreciar la diferente intensidad de sus consecuencias,tanto para cada uno de los miembros del Ministerio Fiscal como para el control de la calidad objetiva en el ejercicio de las funciones propias del Ministerio Público.

En efecto, clasificada la Carrera Fiscal en tres categorías, la pertenencia a cada una de ellas constituye una cualidad permanente de cada integrante de la Carrera, que sólo pierde al perder la condición de Fiscal y que además condiciona los destinos que puede servir, de modo que cuanto más alta es la categoría, mayor es el nivel de responsabilidad de los destinos que pueden ser servidos.

Distinta, sin embargo, es la vinculación de cada Fiscal con el puesto de trabajo que tiene asignado. Los artículos 39 y 40 regulan los supuestos legales de traslado como causa que los desvincula del destino que estén desempeñando, de modo que la nota de permanencia inalterable que se predica de la categoría no es posible extenderla al destino que desempeña cada Fiscal.

En este sentido, responde a razones bien diferenciables que la Ley haya articulado un procedimiento administrativo diferente para los nombramientos y los ascensos, haciendo más garantista o, quizás mejor, más participativo el de los ascensos, al ser éstos más definitivos e importantes, tanto en lo que se refiere al status personal de cada Fiscal como a la participación del mismo en el servicio constitucional que tiene encomendado el Ministerio Fiscal, cuya cualificación, a través de la asignación de destinos según categorías, depende de la que ostente cada Fiscal.

Todo esto da razón objetiva de que el Estatuto haya querido hacer más intensa la participación de la Carrera, a través del Consejo Fiscal, en las propuestas para ascenso que en las de nombramiento y esta diferencia en la intensidad de su intervención no hay motivo para desvirtuarla cuando el nombramiento acontezca por vía de ascenso. Por eso entendemos que en caso de ascenso a la primera categoría, aparte de los requisitos legales de antigüedad y pertenencia a la segunda categoría, el informe del Consejo debe comprender y ser vinculante respecto a la aptitud y competencia profesional genéricas para formar parte, con carácter general y permanente, de la categoría de los fiscales de Sala del Tribunal Supremo, por ser esto lo que justifica la especial intensidad de la intervención del Consejo Fiscal en el procedimiento de ascenso, haciendo abstracción de la idoneidad específica del candidato para el destino concreto determinante del ascenso, pues teniendo también sobre este extremo que pronunciarse el Consejo, sin embargo respecto a dicha circunstancia su valor será el de una consulta no vinculante, de modo que la responsabilidad del nombramiento sea totalmente imputable al Fiscal General, en el caso de que desde el punto de vista de la aptitud genérica del aspirante para ser Fiscal de Sala, el Consejo no haya objetado la del propuesto. De este modo en nada se vacía de contenido la facultad del Fiscal General del Estado de propuesta discrecional para los nombramientos de los distintos cargos, pues el principio de legalidad, como es obvio, exige que tal propuesta se circunscriba a quienes ostenten los requisitos legales exigibles, de tal manera que el Fiscal General puede optar discrecionalmente y sin merma alguna de sus facultades, entre quienes ostenten la primera categoría o haya sido informado favorablemente su ascenso a la misma. Otra cosa supondría otorgar al concepto discrecionalidad un contenido que no tiene, no se olvide que estamos partiendo del presupuesto de que el carácter vinculante del informe que nos ocupa lo es sólo en cuanto a lo que debe ser su contenido con arreglo a la normativa vigente, aspectos técnicos y profesionales, en modo alguno razones de oportunidad, conveniencia o de carácter discrecional por cuanto éstos no deben ni pueden considerarse parte integrante del informe.

Como hemos dicho, la sentencia de la que discrepamos admite que formalmente no se había emitido informe, aunque el debate lo había suplido, precisamente por la concepción restrictiva que mantiene respecto al contenido vinculante de aquél.

De todas formas, de la omisión se hizo eco el propio Fiscal General del Estado en la propuesta al gobierno, al decir en ella que "en todo caso, entiende el Fiscal General del Estado que los informes sobre ascensos y nombramientos no han de consistir en un escueto parecer favorable o desfavorable para el ascenso, a modo de veredictos o partes dispositivas de una resolución, sino en exposiciones de datos y circunstancias, que manifiesten el historial profesional del candidato, así como la concurrencia o no de los requisitos legales y los demás elementos de juicio relevantes para el finalidad legalmente asignada al procedimiento en que haya de emitirse el informe", palabras que parecen ser acertada resonancia del artículo 19 del Reglamento de Régimen Interior del Consejo Fiscal, en el que se establece que los Consejeros, para poder formar criterio sobre las respectivas candidaturas, deberán disponer como mínimo de los siguientes datos:

1. - Servicios efectivos prestados en la Carrera.

2. - Destinos y cargas desempeñados.3º.- Actividades profesionales relevantes por la complejidad y trascendencia de los asuntos.

4. - Méritos científicos, como desempeño de tareas docentes, participación en congresos y seminarios y publicaciones de toda índole.

5. - Cuantos otros datos resulten del expediente personal del interesado y favorezcan una valoración adecuada de la propuesta.

Sin embargo, no consta que esta postura la hiciera valer el Fiscal General en la reunión del Consejo, limitándose a remitir al Gobierno, con la propuesta, unas cuadrículas en las que constaba certificación del Secretario del Consejo sobre el número de votos obtenido por cada uno de los candidatos sobre los dos puntos debatidos, idoneidad para el ascenso a Fiscal de Sala y elección para el cargo de DIRECCION000 de la Audiencia Nacional, defecto formal al que no da trascendencia alguna, vista su tesis sobre el carácter meramente consultivo del informe.

Según el criterio que mantenemos, creemos que no puede sostenerse que el informe haya sido materialmente suplido por el debate en la reunión del Consejo. Es cierto que en este caso concurre un elemento peculiar, que el destinatario del informe conforme al cual debía hacerse la propuesta no es una autoridad ajena al órgano informante sino que, por el contrario, no solamente es miembro del mismo, sino que además lo preside, de modo que aunque rituariamente no se hubiera emitido en documento aparte y específico el exigible informe, sin embargo podría entenderse subsanado por el directo conocimiento del contenido del debate percibido por el Fiscal General del Estado.

Dos argumentos se oponen, a nuestro parecer, a esta conclusión.

El primero, que si bien es cierto que el informe va dirigido fundamentalmente al Fiscal General del Estado, que es quien debe proponer al Gobierno el ascenso, no lo es menos que el órgano decisor es el Gobierno, que para tomar su decisión de aceptar o rechazar la propuesta debe disponer de todos los datos que tengan por objeto cooperar a la formación de la voluntad decisoria. Por entenderlo así, el propio Consejo Fiscal en su Reglamento de Régimen Interior establece, en su artículo 20, que los informes del Consejo, una vez documentados, se comunicarán a las autoridades que deban tenerlos en cuenta en sus decisiones y en este caso, de admitirse la tesis mayoritaria, habría sido de todos modos hurtado al conocimiento del Gobierno que acordó el ascenso y que debió conocer las razones que inclinaron al Consejo Fiscal a ser contrario al ascenso del Sr. Francisco .

El segundo argumento hay que buscarlo en lo que hemos considerado contenido necesario del informe.

Estamos de acuerdo con la sentencia en que si el resultado del debate se hubiera documentado como informe, nada en él hubiera objetado a las condiciones de categoría y servicios del señor Francisco ni a su preparación técnica y conocimientos jurídicos. Consta, no obstante, que el tema que motivó básicamente la votación negativa para el Sr. Francisco no fue la sanción que se le había impuesto --respecto a la que alguno de los intervinientes aludió incluso a su falta de firmeza-- sino sobre todo el conjunto de hechos que resultaban del expediente que había concluido en la sanción.

Ahora bien, las referencias a estos hechos son vagas, imprecisas y con valoraciones en las que se mezclaran las referencias al ascenso con las de cobertura de la plaza de nombramiento. Estos hechos, sin embargo, son relevantes para determinar la competencia profesional del interesado, habida cuenta de que la excelencia profesional para acceder a la categoría de Fiscal de Sala no se encierra solamente en el punto de vista técnico jurídico, sino también en otros aspectos profesionales, como pueden ser su capacidad de trabajo, de organización, dedicación a la función o, en fin, como dice el mencionado artículo 19-5 del Reglamento de Régimen Interior, "cuantos datos resulten del expediente personal y favorezcan su valoración", siendo de destacar, por otra parte, que no ascender a Fiscal de Sala no constituye una sanción, pues por obvias razones numéricas, constituye la suerte común de los miembros de la Carrera Fiscal, por lo que cualquier tipo de circunstancias objetivables son aptas para valorar aquellas condiciones relacionadas con la competencia profesional.

Por eso mismo entendemos que era esencial que en el informe se hubieran hecho explícitos los hechos determinantes de la votación contraria al señor Francisco . Sin esta constancia, el informe aparece frustrado en el cumplimiento de sus fines: primero, acreditar que la decisión del Consejo de disconformidad con el ascenso se funda en datos y circunstancias congruentes con la falta de idoneidad del interesado para ser ascendido, con independencia de su aptitud para el cargo para el que pretendía ser designado;segundo, posibilidad tanto del Fiscal General como del propio interesado de valorar si se habían observado los límites indicados, en orden a fijar el contenido vinculante del informe.

Esta frustración es la que nos lleva a entender que se ha producido una irregularidad invalidante del procedimiento, que le impidió alcanzar su fin, por lo que con anulación del Real Decreto impugnado, debió anularse el procedimiento administrativo, para que reunido de nuevo el Consejo Fiscal, emitiese los informes en legal forma y el Fiscal General formulase nueva propuesta, no considerando que sea especial problema determinar si procesalmente esta solución implicaría la necesidad de plantear la tesis, conforme al artículo 43-2 de la Ley de la Jurisdicción, o si es suficiente la petición formulada en la demanda, en la que la pretensión principal de nulidad absoluta se acompaña de la subsidiaria de una mera declaración de anulabilidad.

A la interpretación que patrocinamos sobre el contenido vinculante del informe del Consejo Fiscal para que el Fiscal General pueda proponer el ascenso a la categoría primera, se contraponen en los fundamentos quinto y sexto de la sentencia los principios constitucionales y estatutarios, que derivados de los de unidad y dependencia jerárquica, atribuyen al Fiscal la Jefatura Superior del Ministerio Fiscal y, en general, su dirección e inspección, mientras que el Consejo se configura como un órgano de asistencia y asesoramiento, por lo que éste carece de responsabilidad alguna, teniendo sus vocales la prevista para los demás miembros de la Carrera Fiscal, mientras que el Fiscal General del Estado, por el contrario, responde ante el Gobierno, que lo nombra y lo cesa libremente, sin otras limitaciones que respetar los requisitos fijados por el artículo 29-1 del Estatuto, pudiendo aquél requerirle en los términos previstos en el artículo 18 del mismo Estatuto, y el Fiscal General, además, debe comparecer ante las Cortes Generales para informar de aquellos asuntos para los que especialmente fuese convocado, con los que debe colaborar siempre que no exista obstáculo legal (artículo 10 del Estatuto).

Siendo, por supuesto, correctas estas apreciaciones, no por eso de ellas se deduce que el Consejo no deba informar sobre aspectos profesionales objetivos con carácter vinculante para los ascensos a Fiscal de Sala del Tribunal Supremo.

En primer lugar, parece que no cabe poner en duda que a los principios rectores de las instituciones no puede dárseles un valor tan absoluto y cerrado que impidan cualquier modulación que los atempere con otros criterios, como en este caso el de prestar un razonable margen de participación en las decisiones del Fiscal General al órgano colegiado y representativo que es el Consejo Fiscal, por los motivos que hemos dejado reseñados. Esta pensamiento se manifiesta con claridad incontestable en el propios Estatuto, cuando a pesar de considerar al Consejo Fiscal como órgano de asistencia, sin embargo le reconoce facultades decisorias en materia de licencias y régimen disciplinario, al tiempo que le otorga la facultad de instar al Gobierno las reformas normativas necesarias para el servicio y ejercicio de la función fiscal.

Por otra parte, nuestra tesis --a diferencia de la del voto mayoritario-- sostiene que el pronunciamiento del Consejo sobre la aptitud profesional para ser Fiscal de Sala no supone que se inmiscuya en cuestiones de oportunidad o conveniencia, reservadas a la responsabilidad del Fiscal General, sino que emita un juicio sobre un elemento reglado, basado en datos objetivos, extraídos de la anterior conducta profesional.

Por eso entendemos que el hecho de que el Fiscal General asuma la máxima responsabilidad del Ministerio Fiscal no excluye participaciones como la indicada, con un contenido perfectamente delimitado, siendo de notar, a mayor abundamiento, que el informe no se hace a su espaldas, sino con su muy cualificada intervención como Presidente del órgano de consulta.

Por último, haremos una breve alusión a los antecedentes históricos, a los que la sentencia alude en el fundamento undécimo, con cita del Estatuto del Ministerio Fiscal aprobado por el Real Decreto de 21 de julio de 1926.

A nuestro entender, la cita es más contraria que favorable a la doctrina de la sentencia, porque no tiene en cuenta que no son parámetros equivalentes los ponderables en un régimen de Dictadura de hace más de setenta años y la perspectiva de participación aceptable en el fin de siglo y bajo la vigencia de la Constitución de 1978.

Lo que sí, sin embargo, creemos que constituye un antecedente próximo de trascendente significación es que durante los más de quince años de vigor del Estatuto se haya entendido su aplicación como afirmamos en este voto particular.

Dado en Madrid, a 17 de abril de 1998.T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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VOTO PARTICULAR

FECHA:20/04/98

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON JUAN ANTONIO XIOL RÍOS AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS DON PASCUAL SALA SÁNCHEZ Y DON RAFAEL FERNÁNDEZ MONTALVO, A LA SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO EL 13 DE ABRIL DE 1998 EN EL RECURSO NÚMERO 454/1997

Con todo respeto y consideración a los Magistrados del Pleno de la Sala Tercera que han conformado la mayoría que ha determinado el sentido de la sentencia dictada el 13 de abril de 1998 en el recurso número 454/1997 sobre recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Fiscales contra el Real Decreto 814/97, de 30 de mayo, por el que se promueve a la categoría de Fiscal de Sala a Don Francisco y se le nombra DIRECCION000 de la Audiencia Nacional me veo obligado a manifestar las razones de mi voto contrario a la opinión mayoritaria.

Manifiesto mi conformidad con los antecedentes de la sentencia y con los fundamentos jurídicos primero y segundo (en los que se contiene un completo relato de los antecedentes que constituyen el presupuesto necesario para resolver), pues mi disentimiento se refiere, parcialmente, al tercer fundamento jurídico e, íntegramente, a los demás fundamentos jurídicos y al fallo.

La cuidada sistemática seguida en la redacción de la sentencia parece aconsejar ajustarse a ella con el fin de exponer la opinión discrepante que fundamenta este voto particular.

Suficiencia del informe

1.- Mi discrepancia parcial con el fundamento jurídico tercero, en que se estudia esta cuestión, radica en que no comparto la siguiente afirmación (y frases concordantes):

Ningún obstáculo reglado ni impedimento objetivo para el ascenso, no así para el cargo o destino, se hizo al candidato promovido a la categoría de Fiscal de Sala, ya que todas las objeciones se inspiraban en razones de oportunidad y se referían principalmente a su inidoneidad para el cargo de DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, para cuya propuesta no cabe duda de que el informe del Consejo Fiscal no es vinculante.

2.- El examen del acta de la reunión del Consejo Fiscal revela, en mi opinión, que, junto a consideraciones ajenas al objeto propio del informe para el ascenso (cuya mera existencia no puede viciar el contenido del acto consultivo si éste goza de los requisitos esenciales adecuados a su finalidad) se hicieron observaciones negativas en relación con la conducta profesional de los distintos afectados --y no sólo del finalmente propuesto y nombrado--, que guardan relación directa con la necesidad de especiales conocimientos técnicos y antecedentes y cualidades profesionales que --se compartan o no las opiniones manifestadas por los distintos vocales-- pueden ser valoradas para la promoción a la primera categoría de la Carrera Fiscal.

3.- Si fuera cierta la hipótesis mantenida en la sentencia de que las observaciones que formuló el Consejo Fiscal no se referían a los méritos profesionales para el ascenso de carácter objetivo, sino que constituían argumentos de oportunidad referidos principalmente al nombramiento de DIRECCION000 de la Audiencia Nacional, el informe habría versado sobre aspectos ajenos a su objeto (los requisitos y méritos objetivos para el ascenso a la primera categoría) y por ende no podría considerarse válido. A su vez, la propuesta del Fiscal General, respecto de la que nadie discute que el informe del Consejo Fiscal tiene carácter al menos preceptivo, hubiera sido también nula y, con ello, el acto recurrido.

4.- Esta nulidad resultaría más patente por el hecho de que el Fiscal General, como Presidente del Consejo Fiscal, tiene la potestad de dirigir las deliberaciones, moderar los debates, dar por suficientemente debatido un asunto, fijar en su caso los puntos sobre los que debe recaer la votación y suspender la sesión (art. 13 del Reglamento de Régimen Interior del Consejo Fiscal aprobado por Acuerdo de 20 de septiembrede 1983 [RRICF] y art. 23.c de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [LRJyPAC]). Por ello hubiera estado en su mano evitar la desviación producida antes de formular la propuesta; y sin embargo se abstuvo de intervenir exponiendo razones en favor de uno o de otro candidato y de votar, en desacuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 LRJyPAC, según cuyo artículo 24.3 II:

No podrán abstenerse en las votaciones quienes por su cualidad de autoridades o personal al servicio de las Administraciones Públicas, tengan la condición de miembros de órganos colegiados.

Alcance de la expresión «conforme»: interpretación literal

Mi discrepancia con el fundamento jurídico cuarto en el que se estudia esta cuestión radica en los siguientes puntos:

1.- El término que debe ser interpretado, contenido en el art. 13.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre, (EOMF) --con arreglo al cual «Corresponde al Fiscal General del Estado, además de las facultades reconocidas en otros preceptos de este Estatuto, las siguientes: 1.ª) Proponer al Gobierno los nombramientos para los distintos cargos, previo informe del Consejo Fiscal. 2.ª) Proponer al Gobierno los ascensos conforme a los informes de dicho Consejo.[...]»--tiene carácter unívoco, a diferencia de lo que afirma la sentencia. La frase que debe examinarse es la locución adverbial «conforme a», la cual aparece en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) en una entrada independiente (al final y sin número de acepción) en el artículo correspondiente a la palabra «conforme», siguiendo la colocación habitual en dicho Diccionario de las expresiones formadas por varios vocablos. La entrada se evacua así:

Conforme a. Locución adverbial que equivale a "con arreglo a", "a tenor de", "en proporción o correspondencia a", o "de la misma suerte o manera que".

Nada permite sustentar la tesis de que esta expresión (a la que son equivalentes las locuciones adverbiales «conforme con» o «de conformidad con», no recogidas en el DRAE) no es unívoca, como atestiguan los ejemplos que a continuación contiene el DRAE, ninguno de los cuales tiene significado temporal. La ambigüedad semántica sólo puede predicarse del adverbio «conforme», con el que, a mi juicio, la sentencia confunde las locuciones adverbiales expresadas.

2.- La interpretación literal obliga no sólo a tener en cuenta el sentido común de las palabras, sino el sentido jurídico. La locución adverbial «conforme a» (o «conforme con») se utiliza habitualmente en textos jurídicos de la siguiente forma:

1. En innumerables sentencias, incluidas las de este Tribunal, y textos jurídicos doctrinales y normativos (hasta el extremo de que intentar una relación sería imposible) «conforme a» una norma, un precepto de la norma, un principio o la costumbre como fuente del derecho significa de manera absolutamente unívoca, de acuerdo con, con arreglo a o con sujeción a la misma.

2. En innumerables sentencias, incluidas las de este Tribunal, «conforme a» un informe, un dictamen o una prueba significa, de manera absolutamente unívoca, que el Tribunal decide de acuerdo con dicho informe, dictamen o prueba.

3. La expresión «conforme con» un dictamen es utilizada en nuestra legislación tradicionalmente de forma muy característica y absolutamente unívoca. La emplea la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado (LOCE), en su art. 2.1 como equivalente a la expresión «de acuerdo con»:

   6. Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de él. En el primer caso se usará la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado"; en el segundo, la de "oído el Consejo de Estado".

   La LOCE sustituye la expresión histórica «de conformidad con», que el art. 142 LOCE (1945) ordenaba emplear para expresar que la decisión se «ajustaba íntegramente» a un dictamen unánime --es de especial relevancia que dicha LOCE era la vigente en el momento de la aprobación del EOMF--. La sustitución obedece a que frecuentemente trataba de disimularse la falta de conformidad con el dictamen utilizando la expresión «de acuerdo con» (que la Ley ordenaba emplear en caso de que el dictamen no fuera unánime), pero omitiendo que ese acuerdo era con la minoría o con un voto particular, en contra de lo que la Ley prescribía.La fórmula de la LOCE es recogida, en términos idénticos, por las respectivas leyes que regulan los consejos consultivos autonómicos de las Islas Baleares, Andalucía y la Comunidad Valenciana (Ley 5/1993, de 15 de junio, del Parlamento de las Islas Baleares, art. 3; Ley 8/1993, de 19 de octubre, del Parlamento de Andalucía, art. 3; Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de las Cortes Valencianas, art. 2) y, más recientemente, en términos similares, por la que regula dicho órgano en Castilla-La Mancha (Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha 7/1997, de 5 de septiembre, art. 40).

   Otras leyes utilizan la expresión «conforme a» un proyecto o informe en el mismo sentido absolutamente unívoco --v. gr., art. 444.2.b del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Administración Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril («conforme a los proyectos e informes que les sirvan de base»)--.

4. El DRAE recoge el sentido jurídico de la locución adverbial «conforme a» en una de las frases o expresiones que figuran al final del artículo: «conforme a derecho», la cual, sin duda por su carácter unívoco, no va acompañada de explicación alguna.

   3.- En el fundamento jurídico quinto, al hilo de la interpretación sistemática, la sentencia contiene también un argumento que indirectamente se refiere al sentido literal de la expresión «conforme», pues parece contraponer el carácter no unívoco del carácter vinculante de los informes en materia de ascensos con otros supuestos contemplados en el EOMF:

   ...a diferencia de cuando dicho Estatuto regula los informes a emitir por el Consejo Fiscal en los expedientes contradictorios para el traslado forzoso de los miembros del Ministerio Fiscal, en que dispone clara y tajantemente que se requiere informe favorable (artículo 40), o bien cuando se refiere a los informes para sancionar por el Ministerio de Justicia, a propuesta del Fiscal General del Estado, con la separación del servicio, que también establece que ha de ser favorable el informe del Consejo Fiscal

   .

   Según ello, la expresión «informe favorable» sería inequívocamente demostrativa del valor vinculante del informe del Consejo Fiscal, mientras que no ocurre así con la expresión «conforme a» los informes. A mi juicio esta afirmación carece de fundamento en el terreno semántico, pues tan inequívoca es una expresión como la otra, dado que ambas son sintagmas ya acuñados. Siguiendo un modo de razonar análogo al de la sentencia podría sostenerse que el significado de la frase «informe favorable» no es unívoco, pues en el DRAE «favorable» tiene dos acepciones: «que favorece» y «propicio, apacible, benévolo», las cuales permiten elaborar argumentaciones para sostener que la expresión «informe favorable» es polisémica, cuando no lo es.

   La utilización del término «informe favorable» está justificada en los casos en los que el informe, con arreglo a la expresión utilizada por parte de la doctrina, tiene carácter semivinculante (es decir, cuando la resolución sólo debe ajustarse al informe si éste se muestra en desacuerdo con la propuesta, pero no si se muestra de acuerdo con ella, pues en este caso puede adoptarse o no el acuerdo). Así ocurre en los supuestos que la sentencia estudia, en los cuales la intervención del Consejo Fiscal se produce para evitar un traslado o una sanción injusta, no para obligar a su imposición. Por el contrario, la expresión «conforme a» obliga a que la resolución se adecue al informe tanto si es favorable como si es desfavorable, de tal suerte que el órgano decisorio no puede evitar resolver en sentido positivo cuando el informe resulta favorable. En el Reglamento Orgánico del Estatuto del Ministerio Fiscal, aprobado por Decreto de 27 de febrero de 1969 (ROMF), se exigía «previo informe favorable» del Consejo Fiscal para el nombramiento de determinados cargos relevantes correspondientes a la categoría hoy llamada segunda, y «previo informe de especial idoneidad» para los ascensos a la categoría hoy llamada primera, porque estos informes iban dirigidos al Gobierno, quien podía nombrar libremente al candidato que considerara adecuado entre los que tuvieran informe favorable o de especial idoneidad, respectivamente. En cambio, dado que en el EOMF el informe se dirige al Fiscal, tiene pleno sentido sustituir la expresión «informe favorable» por «conforme a los informes» si, como entiendo, quiere evitarse la posibilidad de rechazo del informe favorable por el Fiscal General (pues la facultad de rechazo sólo puede ejercerla el Gobierno, responsable del nombramiento, no aceptando la propuesta del Fiscal General).

   Aun cuando la sentencia no hace uso de este argumento, no parece ocioso recoger que tampoco parece apropiada en el caso examinado la utilización de la expresión informe vinculante, pues hubiera podido entenderse como vinculante también para el Gobierno, mientras que del texto legal resulta, a mi juicio, de forma inequívoca, que el informe del Consejo Fiscal sólo es vinculante para el Fiscal General al formular su propuesta, que puede ser aceptada o rechazada por el Gobierno para que, en este último caso, se formule una nueva propuesta.4.- Finalmente, la sentencia no hace hincapié en argumentos de orden literal que no pueden pasar inadvertidos. En efecto, son circunstancias que corroboran la naturaleza vinculante para la propuesta del Fiscal General del informe del Consejo Fiscal en materia de ascensos los siguientes: a) la diferente redacción entre el número 1.º y el segundo del art. 13 EOMF («previo informe» o «conforme a los informes»); b) el hecho de estar separado uno y otro supuesto en números distintos; c) el hecho de que paralelamente a la introducción del nuevo precepto la Ponencia del Congreso de los Diputados modificó la redacción inicial del art. 32 EOMF sobre regulación de los nombramientos, los cuales, de ser «previo informe del Fiscal General, que oirá al efecto al Consejo Fiscal», pasaron a ser «previo informe del Fiscal General del Estado de acuerdo con lo previsto en el art. 13 de este Estatuto» (reconociendo implícitamente con ello que la modificación introducía algo distinto a la audiencia del Consejo Fiscal).

   5.- Nada permite afirmar, en resolución, que la expresión «conforme a», ni en su significado gramatical ni en su significado jurídico sea «semánticamente ambigua», tesis que constituye el punto capital sobre el que la sentencia construye sus conclusiones, pues admite implícitamente que la solución interpretativa a que llega y, por ende, el fallo desestimatorio, no serían posibles en el caso de que la expresión fuera unívoca (fundamento jurídico noveno, in fine):

   De una expresión semánticamente ambigua no se puede derivar la desnaturalización del sistema legal de nombramientos para los distintos cargos del Ministerio Fiscal, y a tal alteración conduciría la interpretación que hace la Asociación demandante de la palabra "conforme", según la cual el ascenso viene absolutamente condicionado por el informe previo del Consejo Fiscal.

Interpretación sistemática: funciones del Fiscal General y del Consejo Fiscal

1.- Mi discrepancia con los fundamentos quinto a noveno de la sentencia, en los que se desarrolla esta materia, se funda en las consideraciones que figuran a continuación.

La tesis de la sentencia se condensa en el siguiente párrafo:

En aplicación de los principios de legalidad, de unidad de actuación y dependencia jerárquica, así como en contemplación de las atribuciones de los órganos del Ministerio Fiscal y de su respectiva responsabilidad, sólo cabe considerar vinculante para el Fiscal General del Estado el informe del Consejo Fiscal, a que se contraen los artículos 13, segunda, y 14.1 d) del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en cuanto se refiera a criterios reglados para el ascenso, de manera que dicho informe condiciona exclusivamente la propuesta que ha de elevar al Gobierno el Fiscal General del Estado en lo relativo a estos criterios, mientras que los discrecionales o de oportunidad no restringen ni limitan la expresada facultad de proponer al candidato que, reuniendo los requisitos legales de acuerdo con dicho informe, considere más idóneo el proponente.

La tesis de la sentencia se construye argumentando sobre el carácter de órgano de asistencia del Fiscal General del Estado que el EOMF atribuye al Consejo Fiscal, mientras que las facultades ejecutivas corresponden, por una parte, al Fiscal General y, de modo definitivo, en este materia, al Gobierno. La falta de responsabilidad política del Consejo Fiscal y las llamadas que el EOMF hace a su intervención, estableciendo su carácter vinculante en los casos de sanciones de separación y de traslado forzoso, demuestran, en el parecer de la mayoría, que el Consejo Fiscal está llamado, al igual que la Junta de Fiscales, a intervenir en cuestiones de legalidad relacionadas con el respeto a los principios constitucionales de imparcialidad y legalidad a que dicho Ministerio está sujeto.

2.- Sin embargo, entiendo que esta construcción no responde a la naturaleza que el EOMF atribuye al Consejo Fiscal. Es cierto que el Consejo Fiscal aparece definido como órgano de asesoramiento y asistencia sin responsabilidad política, pero el mismo artículo del Estatuto que define este carácter le atribuye en párrafo independiente funciones ejecutivas o resolutorias en algunas materias y, como la sentencia reconoce, en las sanciones de separación y resoluciones de traslado su informe es vinculante, según otros preceptos del EOMF. El Consejo Fiscal no aparece configurado en el EOMF como un órgano similar a la Junta de Fiscales, encargado de velar por el cumplimiento del principio de legalidad en el ejercicio genérico de la función fiscal. Su composición --se integra con los altos cargos con funciones ejecutivas de la Carrera Fiscal y se forma con un alto nivel de participación de la misma--, lo orienta hacia los aspectos organizativos que afectan al Ministerio Fiscal. Todas las materias en las que se le reconocen atribuciones se caracterizan por constituir aspectos de organización o funcionamiento que pueden afectar a la imparcialidad del Ministerio Fiscal en su conjunto o a la de sus miembros en particular, como demuestra un examen detallado del EOMF.La intervención decisoria en materia de recursos contra actos disciplinarios o en materia de sanciones de separación o resoluciones sobre traslado forzoso no es una excepción, pues no tiene, como la sentencia parece admitir, como única justificación el que están afectados los derechos de los funcionarios o implicado el principio de legalidad, sino la de que se trata de materias en la que históricamente se manifiesta de modo más sensible la posibilidad de presiones o influencias que atenten contra la imparcialidad del funcionario. Cuando de la Carrera judicial se trata, la Constitución, recogiendo este sentir histórico, enumera como funciones más características del Consejo General del Poder Judicial (órgano carente de responsabilidad política) las de inspección y régimen disciplinario. Nada de extraño tiene que el EOMF haya pensado, en la misma línea, establecer una intervención del Consejo Fiscal en materia de ascensos (otra de las tradicionalmente consideradas como especialmente sensibles a las presiones de otros poderes en relación con la imparcialidad de los juristas que trabajan al servicio del Estado y recogida por ello también en la antedicha enumeración del art. 122 CE). Nada impide que, desde su posición de órgano básicamente consultivo, el Consejo Fiscal sea configurado como un elemento de limitación o moderación al ejercicio de aquellas facultades del ejecutivo más susceptibles en dicho terreno de mediatizar el principio de imparcialidad y legalidad a los que el Ministerio Fiscal está sujeto en su conjunto, además de todos sus miembros.

La contraposición de naturaleza y funciones que la sentencia establece entre el Fiscal General y el Consejo Fiscal no parece responder plenamente al EOMF. En él ambos son órganos del Ministerio Fiscal y no puede atribuirse relevancia al hecho de que el Fiscal General sea un órgano previsto en la Constitución --no constitucional, sino de relevancia constitucional--, puesto que sus funciones --a diferencia de las del Ministerio Fiscal en su conjunto-- no se hallan previstas en la norma fundamental. La sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994 (recurso núm. 7105/1992), por el contrario, admite implícitamente que las funciones del Fiscal General del Estado se identifican con las del Ministerio Fiscal (cosa que se infiere del hecho de que el Fiscal General ejerce la jefatura de dicho Ministerio) y no puede olvidarse que el Fiscal General, por mandato del EOMF, es Presidente del Consejo Fiscal, por lo que no pueden disociarse ni enfrentarse sus respectivas naturaleza y funciones.

3.- Cuando la sentencia de la que disiento cierra sus argumentaciones sobre esta materia considerando que se vaciaría de contenido la facultad del Fiscal General de proponer los nombramientos de altos cargos de la Carrera Fiscal y la del Gobierno de efectuarlos si se atribuye carácter vinculante a los informes del Consejo Fiscal, parece no admitir que el legislador pueda haber intentado establecer una cortapisa al hecho de que en el Carrera Fiscal el ascenso a la primera categoría, considerado en cualquier cuerpo de funcionarios como una manifestación del derecho a la carrera que se rige por los principios de mérito y capacidad, quede relegado al ámbito de los nombramientos políticos de confianza del Gobierno. En efecto, dichos ascensos, si se equiparan a los nombramientos realizados libremente por el Gobierno sin otro requisito que un informe previo no vinculante, quedan sometidos a un mecanismo similar al del nombramiento del Fiscal General del Estado, respecto del cual hemos dicho en la ya citada sentencia de 28 de junio de 1994 que «la amplitud constitucional de sus funciones, recogidas en el artículo 124 de la Constitución, así como el especialísimo régimen de su nombramiento, regulado en el mismo precepto, [...] nos inclina a considerar que estamos más próximos a una resolución gubernamental en la que se actúa una opción política que ante un acto de naturaleza exclusivamente administrativa.» Por el contrario, el art. 23.2 CE exige que no sólo el acceso a la función pública, sino también el derecho a la carrera (no así el nombramiento de cargos que no impliquen acceso o promoción) se rija por reglas objetivas de mérito y capacidad. El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2, en cuanto se refiere al derecho a acceder a puestos funcionariales «comprende, no sólo el acceso a la función pública, sino también el desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa» (sentencias 192/1991, 200/1991, 212/1993 y 80/1994, entre otras).

Ciertamente, dada la estrecha relación entre el ascenso y el nombramiento para el cargo que aquí se produce (producto del escaso número de miembros de la Carrera Fiscal pertenecientes a la categoría primera, requisito exigido para cubrirlo en el momento en que se produjo el nombramiento) la regulación objetiva del ascenso limita considerablemente las facultades del Gobierno para realizar los nombramientos. Pero esta colisión debe resolverse en favor del derecho de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, reconocido en la Constitución, y no en favor de la discrecionalidad del Gobierno, pues así lo exige el principio secundum libertatem, aplicado en materia de acceso a los cargos públicos por la sentencia del Tribunal Constitucional 104/1991 (quoties dubia intepretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit).

4.- No supone esto, ni mucho menos, el defender que el sistema establecido por el EOMF con el fin de introducir un principio de objetividad en los ascensos a la primera categoría de la Carrera Fiscal merece un juicio positivo desde el punto de vista de la oportunidad y acierto del legislador. Se trata sólo deargumentar que no hay razón para juzgar inaplicables los mecanismos establecidos por dicha Ley que claramente comportan una reducción o moderación de las facultades del poder ejecutivo en relación con la Carrera Fiscal y que es el legislador quien tiene en su mano el regular adecuadamente la garantía de la imparcialidad del Ministerio Fiscal.

Los problemas que la configuración del Ministerio Fiscal plantea --en nuestro derecho y en los de nuestro entorno-- están prolongándose demasiado. Este órgano desempeña una función capital cerca de los tribunales, la cual se recoge en el art. 124 CE. Existen propuestas para atribuir al Ministerio Fiscal el ejercicio de potestades (como la investigación penal) necesitado para quienes las desempeñan de un estatuto de independencia sin ambigüedad alguna. No parece que, en esta situación y ante estas perspectivas, reservar por imperio de la ley a un órgano participativo ciertos ámbitos organizativos en el seno de la institución amenace el equilibrio del sistema jurídico al que el Estado de Derecho aspira. No parece tampoco que esté justificado el intento de poner fin a lo que se considera un privilegio corporativo otorgado por una ley, pues éste es el deseo que late en la interpretación que propugna la Administración demandada: in argumentum trahi nequeunt, quae propter necessitatem aliquando sunt concessa (no puede invocarse lo que un día se concedió por necesidad). Este modo de proceder es dudosamente compatible, en nuestros días, con el principio de legalidad.

5.- El planteamiento de la sentencia consiste, sin embargo, no en negar abiertamente el carácter vinculante del informe del Consejo Fiscal, sino en considerar que este carácter vinculante se refiere sólo a los aspectos reglados de los nombramientos. Aparte las dificultades que este tipo de interpretaciones --que los antiguos trataban de evitar acudiendo al axioma ubi lex non distinguit nec nostrum est distinguere--tienen desde el punto de vista del tenor literal de la norma, parece prestarse aquiescencia a la concepción que asimila la actuación del Consejo Fiscal a la propia de un órgano administrativo consultivo de los llamados de staff o gabinete (frente a los de línea o ejecutivos) --esta concepción está explícita en el escrito de contestación a la demanda formulado por el Abogado del Estado, según el cual la función del informe vinculante es «adornar de las mayores garantía de legalidad al acto», dar un «plus de seguridad para el destinatario del acto»--. De ahí que la sentencia haga hincapié en el principio de jerarquía del Ministerio Fiscal, que atribuiría al Fiscal General una potestad omnímoda, no susceptible de limitación alguna de carácter vinculante salvo en aspectos estrictamente reglados (en la concepción defendida por el Abogado del Estado respecto del Ministerio Fiscal, la Constitución «consagra su dependencia gubernamental»).

Pero, incluso de ser cierto este esquema, nada argüiría en contra del significado unívoco de la expresión «conforme a los informes», pues, sin remontarse a cuestiones de relevancia constitucional como las que aquí están en juego para el legislador, éste puede excepcionalmente --y de hecho lo hace con cierta frecuencia-- atribuir valor vinculante a los informes de los órganos de naturaleza asesora más allá de los aspectos estrictamente reglados (en ocasiones para garantizar la corrección de las decisiones en aspectos técnicos o hacer prevalecer el criterio de otro órgano en casos de competencias concurrentes o integrar la voluntad conjunta de varios de ellos).

No se olvide, sin embargo, que cuando se establece el carácter vinculante de los informes de los órganos consultivos de la Administración en aspectos estrictamente reglados --práctica de cierta tradición en el ámbito de la Administración local-- se está pensando en el establecimiento de una reduplicación de la garantía jurídica frente al titular de un órgano ejecutivo del que no sólo se admite que no tiene que conocer el derecho ni ser versado en él, sino que se presume que, aun siendo debidamente informado por un órgano consultivo, puede ser proclive a adoptar decisiones no conformes al ordenamiento. Para un jurista, el carácter vinculante de un informe en materia reglada constituye una tautología. Los aspectos reglados se imponen por sí mismos, por la fuerza imperativa de la ley, de tal suerte que, como ha declarado la jurisprudencia, el informe reglado no vincula al tribunal, el cual, al ser impugnada la actuación administrativa, considerará nula la decisión tomada de acuerdo con el informe reglado, si éste es erróneo, y válida la resolución tomada en contra de aquél, si consta que, por ser contrario al ordenamiento carecía de validez para liberar de la observancia de los requisitos reglados (caso contemplado en la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 1989, citada por el Abogado del Estado).

Por lo que acaba de razonarse, este esquema, a mi juicio, no soporta el ser trasplantado a la Carrera Fiscal, tal como la concibe el EOMF. Siendo los requisitos para el ascenso de fácil comprobación para un jurista poco versado (pues se reducen al cotejo de los años de antigüedad, la pertenencia a la categoría segunda conforme al art. 37.1 EOMF y, en último extremo, la no concurrencia de causas obstativas al traslado), no parece tener sentido que el carácter vinculante del informe del Consejo Fiscal se refiera precisamente a estos requisitos, que, ni merecen la reunión de un órgano de sus características, ni tiene sentido que su cumplimiento pretenda imponerse al Fiscal General del Estado, pues, como hemos dicho en la sentencia anteriormente citada:«En coherencia con la excepcional calidad jurídica y naturaleza de las misiones que el artículo 124.1 de la Constitución encomienda al Ministerio Fiscal, su Estatuto Orgánico impone que se elija entre "juristas españoles de reconocido prestigio", pero con el fin de eliminar acepciones personales de este concepto no suficientemente avaladas por la experiencia, lo restringe a quienes efectivamente hayan ejercido una profesión que garantice mínimamente, por datos objetivos, la condición de jurista de reconocido prestigio, garantía objetiva que no se produce si el ejercicio de la profesión no ha sido real, sino que simplemente aparece como un mérito atribuido por la ley y computable solamente a determinados efectos.»

Interpretación sistemática: Real Decreto 437/1983

Mi discrepancia con el fundamento jurídico décimo, en el que se estudia esta cuestión, se funda en los siguientes argumentos:

Según la sentencia:

Esta interpretación de los artículos 13 y 14.1 del Estatuto Orgánico fue la llevada a cabo por el Real Decreto 437/1983, de 9 de febrero, en el que se regula la constitución y funcionamiento del Consejo Fiscal, al disponer, en su artículo 3.º.4.ª, que es competencia del Consejo Fiscal en Pleno "ser oído respecto del nombramiento de los diversos cargos y para el ascenso de los miembros de la Carrera Fiscal que no sean automáticos y reglados".

A mi juicio, la sentencia obtiene una conclusión contraria a la que se deduce de la interpretación del citado Real Decreto. En efecto:

1. Es cierto que en el art. 3.4.º del RD 437/1983 no se alude al carácter vinculante del informe del Consejo Fiscal. Sin embargo, en los supuestos en que el informe tiene carácter vinculante de modo indudable, según la sentencia, tampoco se alude al mismo:

   Art. 3. [...] 11. Informar, previo examen del expediente contradictorio instruido, al órgano competente que haya de resolver sobre los traslados forzosos previstos en el artículo 40 del Estatuto.

   [...]

   14. Informar, previo conocimiento del correspondiente expediente contradictorio, la imposición de la sanción de separación del servicio.

   Con ello se observa que el art. 3 del RD 437/1983 hace una enumeración de las funciones que corresponden al Consejo Fiscal, pero no se pronuncia en relación con sus efectos, por lo que no pueden extraerse consecuencias de esta falta de pronunciamiento y, al hacerlo, la sentencia entra en contradicción con sus propias afirmaciones.

2. Para la mayoría parece ser decisivo que el art. 3.4.º del RD limite la función de «ser oído» a los ascensos que no sean automáticos ni reglados, de donde se deduciría que en éstos la función no es la de ser oído, sino la de informar con carácter vinculante. Pero esta conclusión, con todo respecto a la mayoría de la Sala, es errónea, pues lo que el RD pretende es reservar al Pleno del Consejo Fiscal los ascensos no reglados --consciente de la mayor importancia del informe, aun cuando desde el punto de vista de los aspectos reglados tenga mucha menor dificultad jurídica-- y relegar a la Comisión Permanente del Consejo Fiscal los ascensos reglados --de mayor dificultad jurídica, pero de menor importancia en cuanto al informe, por no existir margen de apreciación alguno--, como más adelante se lee:

   Artículo 4. Compete a la Comisión Permanente: 1.º Elaborar los informes para ascensos de los miembros de la carrera fiscal que se rijan por criterios reglados [...].

   Con esta división de competencias entre el Pleno y la Comisión Permanente el RD admite implícitamente que la intervención del Consejo Fiscal se proyecta, en el caso de los ascensos no reglados, sobre aspectos diferentes de los meramente reglados, pues en otro caso hubiera confiado el informe a la Comisión Permanente. Nada arguye, pues, el RD en favor de la interpretación que la sentencia mantiene y sí en su contra.

Antecedentes históricos

Mi discrepancia con el fundamento jurídico undécimo, en el que se estudia esta cuestión, se funda enlos siguientes argumentos:

Según la sentencia, «el vigente Estatuto orgánico mantiene la Jefatura del Ministerio Fiscal en el Fiscal General del Estado y el carácter de órgano de asistencia y asesoramiento de éste del Consejo Fiscal» que fueron consagrados por el Estatuto Orgánico de 1926, especialmente en el art. 22. De quí deduce que los antecedentes históricos no permiten atribuir carácter vinculante a los informes del Consejo Fiscal en los aspectos no reglados.

A mi juicio, sin embargo, un análisis de los antecedentes históricos conduce a la conclusión contraria. En el art. 22 del Estatuto de 1926, que la sentencia transcribe, los informes contrarios del Consejo Fiscal, que no versaban sólo sobre aspectos reglados, sino «sobre las circunstancias de los funcionarios comprendidos en la tercera categoría que merezcan ser ascendidos a la categoría segunda» (equivalente, grosso modo, a la primera actual) (art. 22 V.5.º) impedían al Fiscal del Tribunal Supremo ejecutar su resolución y la deferían al Ministro, por lo que tenían un carácter semivinculante para el Fiscal. Pero además el «informe favorable para el ascenso» era plenamente vinculante para el Ministro de Gracia y Justicia en el ascenso a la categoría tercera, pues éste sólo podía elegir entre los que contaran con aquél (art. 14), aunque podía prescindir de los informes si el Consejo no los había emitido a tiempo (art. 22 VI).

El Consejo Fiscal, que pasó posteriormente por una larga etapa de oscuridad, revivió de la mano de un Decreto-ley de 25 de enero de 1962 sobre plantilla y organización de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de modo en cierta medida paralelo al Consejo Judicial. El Reglamento Orgánico de la Carrera Fiscal de 1969 (todavía en teórica vigencia), como antes se ha recogido, atribuyó valor vinculante a sus informes (emitidos mediante relaciones anuales enviadas al Ministerio de Gracia y Justicia), según se desprende de la exigencia de que los ascendidos a altos cargos correspondientes a la categoría tercera «tengan informe favorable del Consejo Fiscal» (art. 23.1) y que el ascenso a la categoría segunda (equivalente a la primera actual) tenga lugar «previo informe de especial idoneidad del Consejo Fiscal». El proceso histórico anterior a la Constitución tuvo su último lapso en la Ley de Bases Orgánica de la Justicia de 28 de noviembre de 1974, la cual proclamaba en su art. 73.1 II lo siguiente:

El gobierno propio del Ministerio Fiscal corresponderá al Fiscal del Reino, al Consejo Fiscal y a los Fiscales Centrales, Territoriales y Provinciales.

En conclusión, los antecedentes legislativos permiten afirmar que en el proceso de formación histórica del Consejo Fiscal éste no era un mero órgano de asistencia o asesoramiento y que --salvadas las etapas de oscurecimiento histórico de la institución-- el primer momento en que se sienta el carácter no vinculante de los informes del Consejo Fiscal en materia de ascensos (salvo los elementos no reglados) es el de la fecha de la sentencia de la que discrepo en la interpretación que realiza del EOMF.

Finalmente, también deben considerarse como antecedentes significativos para la interpretación de la norma los derivados de su aplicación pacífica durante los ya largos años de vigencia del EOMF. Como es bien sabido, el precepto cuestionado, salvo en el caso que da lugar a este proceso, siempre ha sido interpretado en el sentido que la sentencia no considera aceptable (carácter vinculante del informe para el Fiscal General y facultad del Gobierno de rechazar la propuesta de éste solicitando una nueva).

Antecedentes parlamentarios

Mi discrepancia con el fundamento jurídico duodécimo, en el que se estudia esta cuestión, se funda en los siguientes argumentos:

1.- Para la sentencia:

Nada nos descubre sobre la mens legislatoris su paso por el Congreso de los Diputados

.

A mi juicio, sin embargo, esta conclusión no es exacta, pues el paso del proyecto por el Congreso de los Diputados demuestra:

1. Que el proyecto de ley originario no atribuía facultad alguna decisoria o vinculante al Consejo Fiscal ni carácter electivo a ninguno de sus miembros. La Ponencia introdujo este carácter en parte del Consejo y añadió el precepto que aquí se examina, a la par de los otros preceptos respecto a los cuales la sentencia no duda de que atribuyen valor vinculante al informe del Consejo Fiscal.

2. Que se presentaron un número considerable de enmiendas sobre esta materia, en muchas de lascuales se establecía el carácter representativo del Consejo por medio de la presencia de miembros elegidos y en algunas se proclamaba además expresamente el carácter de órgano de gobierno del Consejo Fiscal y se reconocía competencia a éste para proponer los nombramientos y ascensos de la Carrera Fiscal (p. ej., la enmienda 124 del Grupo Minoría Catalana y la 218 del Grupo Coalición Democrática). Estas enmiendas fueron tomadas en consideración por la Ponencia para incluir la competencia para informar los ascensos, partiendo de que implícitamente establecían su carácter vinculante en todo caso, lo que pone de manifiesto el carácter transaccional de la fórmula adoptada, que pasó al texto definitivo del EOMF.

3. Que en el Pleno se discutió ampliamente sobre si la competencia en materia de expedientes disciplinarios era para «informar» o para «resolver». Esta controversia --centrada en el valor resolutorio o no de las decisiones del Consejo-- se reprodujo en el Senado, el cual aceptó una modificación en este sentido luego rechazada por el Congreso. Al regresar al texto inicial, se produjo el efecto de la curiosa duplicidad de las letras e y f del art. 14 EOMF.

   Estos hechos, en su conjunto demuestran que en el Congreso de los Diputados se debatió ampliamente entre las tesis favorables y las contrarias a la concepción del Consejo Fiscal como órgano representativo investido de facultades de gobierno, y que prevaleció una tesis transaccional distinta de la inicial configuración en el proyecto como órgano de mera asistencia sin competencia resolutoria alguna.

   2.- Respecto del paso por el Senado, la sentencia se limita prácticamente a llamar la atención sobre una concreta enmienda, en la cual:

   ...se explica por el senador que la propone (siendo aceptada tanto aquélla como su justificación por la Ponencia) en razón de los criterios objetivos que rigen los ascensos en la Carrera Fiscal, por lo que resulta acertado mantener la exigencia de que la propuesta del Fiscal General del Estado sea conforme a los informes del Consejo Fiscal en materia de promociones. De esta manifestación de la voluntad del legislador, al tiempo de aprobar el Estatuto Orgánico, no es posible deducir otra consecuencia que la de que, en tanto en cuanto los ascensos en la Carrera Fiscal son una actividad reglada (no otro significado puede tener la alusión a "criterios objetivos"), los informes del Consejo Fiscal son vinculantes para el Fiscal General del Estado

   .

   Sin embargo, el examen de los antecedentes parlamentarios, a mi juicio, demuestra que:

1. Nuevamente se presentaron enmiendas en el Senado para «potenciar» el Consejo Fiscal como órgano de gobierno del Ministerio Fiscal (por ejemplo, proponiendo ternas para los nombramientos), cosa que motivó una amplia discusión en la cámara alta sobre el mayor o menor alcance de las competencias de dicho Consejo y se reprodujo, como queda dicho, la discusión acerca de la naturaleza de la competencia en materia de expedientes disciplinarios.

2. La enmienda a la que se refiere la sentencia (presentada por un Senador perteneciente al mismo grupo político que los que presentaron enmiendas contradictorias con ella para eliminar el carácter vinculante de los informes del Consejo Fiscal, las cuales significativamente fueron retiradas por sus autores) no admite duda alguna en cuanto al sentido que se da en su justificación, admitida expresamente por la Ponencia:

   «...en este caso [propuestas de ascenso «conforme a los informes"] el Fiscal General propone lo acordado por el Consejo Fiscal [...] en realidad la facultad del Fiscal General en ese tema es dar traslado al Gobierno de la propuesta del Consejo Fiscal.»

   La frase, a mi juicio, no deja lugar a dudas sobre la intención del Senador proponente. La frase que según la sentencia revelaría la voluntad del Senador de que los informes sólo fueran preceptivos en los aspectos reglados es la siguiente (que figura antes de las ya transcritas):

   El ascenso se debe a la aplicación de criterios objetivos y el nombramiento se basa en la subjetividad de quien nombra.

   La sentencia mayoritaria interpreta la expresión «criterios objetivos» como referida exclusivamente a los aspectos estrictamente reglados, sin tener en cuenta, a mi juicio, que el resto de la justificación no deja lugar a dudas sobre la intención del Senador proponente. La sentencia, sin embargo, insiste nuevamente aquí en considerar que los «aspectos objetivos» de un ascenso son los estrictamente reglados (antigüedad, pertenencia a la categoría), mientras que parece difícil ignorar que el Senador se refería a la diferencia existente entre los nombramientos realizados en función de criterios objetivos de mérito y capacidad y losrealizados en función de criterios de confianza política (subjetividad de quien nombra).

   En efecto, un ascenso fundado en el principio de mérito y capacidad exige la realización de apreciaciones relacionadas con el historial de los candidatos, sus especiales conocimientos técnicos y sus cualidades relacionadas con el ejercicio de la profesión suficientes para destacar entre sus compañeros y merecer con ello la promoción. Los Fiscales de Sala, componentes la primera categoría de la Carrera Fiscal, parece que deben ser seleccionados por ostentar méritos y cualidades profesionales y científicos de especial relevancia objetiva respecto de sus compañeros (y no, como parece admitir la sentencia de la que discrepo, con criterios subjetivos partiendo de una competencia técnica suficiente, que se da por supuesta en todos los componentes de la Carrera Fiscal). El escaso número de Fiscales de Sala en el conjunto de la Carrera Fiscal, el hecho de estar llamados a desempeñar las funciones jurídicas de máxima relevancia en este Cuerpo y a integrar la Junta de Fiscales de Sala y el estar expresamente asimilados en el EOMF a la categoría de Magistrados del Tribunal Supremo así parecen exigirlo.

   Pues bien, la apreciación de estos méritos y cualidades no por desarrollarse dentro de un amplio margen puede dejar de ser estrictamente objetiva (pues otra cosa supondría caer en la arbitrariedad que proscribe el art. 9 CE), mientras que un nombramiento político se funda en razones subjetivas de confianza u oportunidad. La sentencia no parece aceptar, sin embargo, esta posibilidad, pues identifica los criterios objetivos con los requisitos estrictamente reglados y relega cualquier otro tipo de consideración a la noción de oportunidad. La sentencia acomoda a esta perspectiva --que no puedo compartir-- la interpretación de los diversos antecedentes y preceptos legales que analiza, incluida la explicación a la enmienda del Senador.

   La extensión de los informes del Consejo Fiscal a dichos aspectos objetivos no reglados no sólo no es puesta en duda por el Fiscal General del Estado en su propuesta --que solamente discute sus efectos--, sino que se admite explícitamente por el RRICF, pues en su art. 19, al regular la documentación que debe acompañarse al pleno, ordena que los informes que se acompañen a las propuestas que se formulen, entre otras materias para ascensos y nombramientos no reglados, expedientes disciplinarios y traslados forzosos (reconociendo implícitamente que en todos ellos se ejercen facultades de apreciación) contendrán como mínimo no sólo los datos relativos a los requisitos estrictamente reglados (servicios efectivos prestados en la Carrera y destinos y cargos desempeñados), sino también:

   3.- Actividades profesionales relevantes por la complejidad o trascendencia de los asuntos.

   4.- Méritos científicos, como desempeño de tareas docentes, participación en Congresos y Seminarios y publicaciones de toda índole.

   5.- Cuantos otros datos resulten del expediente personal del interesado y favorezcan una valoración adecuada de la propuesta.

   Son estos conceptos relativos a la relevancia profesional, a los méritos científicos o a los datos que favorezcan la valoración adecuada de la propuesta los que integran los criterios objetivos con arreglo a los que debe resolverse objetivamente un ascenso, los cuales están tan lejos de constituir requisitos reglados, como de responder a criterios subjetivos de oportunidad.

Conclusión

Mi discrepancia con el fundamento decimotercero y con el fallo consiste en que entiendo que, dado que el informe del Consejo Fiscal fue desfavorable a la propuesta de los tres candidatos y que el acta demuestra que el informe que se transmitió a través de la deliberación al Fiscal General del Estado se fundó en una medida razonable en obstáculos de carácter objetivo, relacionados con aspectos profesionales, la propuesta formulada por el Fiscal General del Estado fue nula, pues infringió el precepto del EOMF que obliga a formularla «conforme a los informes del Consejo Fiscal», lo que conlleva la nulidad del Real Decreto impugnado, pues el mismo se fundó en una propuesta nula que constituía su antecedente necesario.

En el caso de que se estimase que las objeciones formuladas a los candidatos lo fueron sobre aspectos subjetivos de oportunidad debería haberse considerado nulo el informe del Consejo Fiscal y, con él, la propuesta y el Real Decreto impugnado.

El fallo, a mi juicio, debió ajustarse al primer párrafo de este fundamento jurídico, sin imposición de costas.RECURSO Nº 454/1997 (Sección 7ª)

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES. DON JORGE RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ Y DON ELADIO ESCUSOL BARRA, EN EL RECURSO NÚMERO 454/1.997, INTERPUESTO POR LA ASOCIACIÓN DE FISCALES CONTRA EL REAL DECRETO 814/1.997, POR EL QUE SE PROMUEVE A LA CATEGORÍA DE FISCAL DE SALA DEL TRIBUNAL SUPREMO A DON Francisco Y SE LE NOMBRA DIRECCION000 DE LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA NACIONAL.

Al voto particular que se formula se adhiere el Magistrado EXCMO. SR. DON MARIANO BAENA DEL ALCAZAR.

Los Magistrados que suscriben, expresando su máximo respeto a la resolución mayoritaria, creen necesario exponer su posición discrepante con la misma, mediante el presente voto particular. El voto particular que se formula, se atiene a los argumentos que, objetivamente, se expusieron en el Pleno de la Sala Tercera en el acto de deliberación, votación y fallo del recurso, actos procesales que tuvieron lugar el día 27 Marzo de 1.998. Al voto particular que se formula se le da la forma de sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En Madrid, a 13 de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

VISTO por la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, el recurso contencioso administrativo número 454/1.997 (sustanciado por la Sección 7ª de la Sala), interpuesto por la representación de la ASOCIACIÓN DE FISCALES, contra el Real Decreto 814/1.997 por el que se promueve a la categoría de Fiscal de Sala del Tribunal Supremo a Don Francisco y se le nombra DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional.

Son partes demandadas, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y D. Francisco .

La sentencia que desestimó, por mayoría, el recurso contencioso administrativo que nos ocupa, funda su razón de decidir en la interpretación de los artículos 13 y 36 de la Ley 50/1.981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. El parecer mayoritario expresado en la sentencia es, en esencia, el siguiente: que el Fiscal General del Estado ostenta la potestad de proponer los ascensos a la primera categoría (Fiscal de Sala del Tribunal Supremo ) de los miembros de la Carrera Fiscal, sin que los informes del Consejo Fiscal vinculen al Fiscal General del Estado. Así, pues, según la tesis mayoritaria, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal exige para el ascenso a la primera categoría de la Carrera Fiscal el informe preceptivo del Consejo Fiscal, pero dicho informe no es vinculante. Sin embargo, en la redacción de la sentencia se hace referencia a una vinculación del informe "en cuanto a los aspectos reglados". Los informes no son meros dictámenes de idoneidad formal, puesto que los elementos de oportunidad y el contenido de la idoneidad misma, son esenciales. Por otra parte, el Estatuto del Ministerio Fiscal no distingue los dos aspectos en que trata de escindir el informe la sentencia mayoritaria. La sentencia, expresando así el parecer de la mayoría de los Magistrados que compusieron el Pleno de la Sala juzgadora, ha acogido, en definitiva, la tesis contenida en el escrito de contestación a la demanda formulado por el Abogado del Estado, que interpreta la regla segunda del artículo 13 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal recurriendo al apoyo de las normas generales de nuestro ordenamiento jurídico sobre el valor de los informes o dictámenes, con la conclusión (que toma del artículo 83.1 de la Ley 30/1.992) de que «salvo disposición expresa en contrario los informes serán facultativos y no vinculantes». El precepto legal en que se apoya la contestación a la demanda viene a reproducir el antiguo artículo 85.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1.958, vigente cuando fue aprobada la Ley 50/1.981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y que también se recoge, por ejemplo, en el artículo 2.3 de la L.O. 3/1.980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. Así, pues, entiende la sentencia de la que, respetuosamente, se discrepa, que el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, con su escueta expresión «conforme», no tiene fuerza para vincular al Fiscal General delEstado en sus propuestas de ascenso de los miembros del Ministerio Fiscal a la primera categoría, Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, salvo en aspectos meramente formales que ya vienen exigidos en la propia Ley.

La tesis expresada, a nuestro juicio, no interpreta en términos correctos los artículos 13 y 36 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Dicha tesis, que pudiera parecer sólida, no lo es. Veamos: No cabe más interpretación de dichos preceptos legales que la que arroje objetividad a la hora de transmitir el sentido de la Ley. Siendo ello así, nos encontramos con que desde el punto de vista de la literalidad de las palabras, la expresión «conforme a los informes» que emplea la regla segunda del artículo 13 del EOMF tiene este sentido: acorde con otro en un mismo dictamen, o unido con él para alguna acción o empresa (2ª acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua). La interpretación gramatical, factible en Derecho, de dicha regla legal, a nuestro entender, encauza la cuestión planteada y debatida y debiera prevalecer en el futuro sin riesgo de vicios de nulidad de pleno Derecho en las propuestas sucesivas de ascenso a la categoría primera en la Carrera Fiscal.

El dilema de si los informes del Consejo Fiscal, a efectos de ascenso a la primera categoría de la Carrera Fiscal son simplemente preceptivos, pero no vinculantes, como es la tesis de la sentencia de la que, respetuosamente, discrepamos, o si son informes preceptivos y vinculantes como se expresó en algunas intervenciones del Pleno, con apoyo en los trabajos parlamentarios de elaboración del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, constituye, a nuestro entender un seudo problema. El artículo 13, regla segunda, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal conduce, si se contempla desde aquella perspectiva, a una conclusión engañosa. Para superarla basta con poner de relieve que las normas generales sobre la vinculación de informes y dictámenes, que ha aducido con brillantez el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, son inaplicables al caso que se examina, como vamos a razonar en los siguientes fundamentos de Derecho.

Para que un informe o dictamen pueda ser considerado vinculante es necesario la existencia de una cierta separación entre el órgano que consulta y el órgano que asesora. Esa separación existe, por ejemplo, entre el Consejo de Estado y la autoridad externa que le consulta; o entre un Ministro y la Secretaría General Técnica. Pero discurrir sobre el carácter vinculante o quasivinculante de un informe o dictamen pierde su razón de ser cuando la articulación entre el órgano que consulta y el collegium que asesora desaparece por formar el Jefe activo (el Fiscal General del Estado, en el caso que nos ocupa) parte integrante y relevante del colegio asesor (del Consejo Fiscal). En este caso desaparece la separación entre el órgano que consulta y el que asesora, sencillamente porque el primero participa en la decisión que deba tomarse: en el caso concreto al que nos estamos refiriendo, el Fiscal General del Estado contribuyó a formar la manifestación de juicio que dio contenido al acuerdo del Consejo Fiscal. Véase que en este caso la información, el asesoramiento o la supervisión, no se presta conforme al esquema clásico de dictámenes o informes dirigidos de «un órgano» a «otro órgano», sino que la manifestación de juicio - nos ceñimos al caso concreto - se formó mediante una íntima relación, razón por la cual no debe ser expresada ni siquiera en forma de dictamen. La doctrina ha decantado la técnica organizativa «staff and line», citando los ejemplos de los órganos denominados «Estado Mayor», en la esfera militar, o la de los órganos denominados deliberantes, sobradamente conocidos en el Derecho Administrativo.

Una construcción dogmática de la naturaleza y las relaciones que existen entre el Fiscal General del Estado y los distintos órganos del Ministerio Fiscal que establecen los artículos 12, 15 y 16 del EOMF es muy rica. Teniendo esos precepto en cuenta, obsérvese que la teoría del desdoblamiento funcional («dedoublement fonctionnel»), sirve para explicar que el Fiscal General del Estado actúa, en algunas ocasiones, en cuanto tal, ostentando la Jefatura Superior del Ministerio Fiscal y su representación en todo el territorio español (art. 22 EOMF); pero, sin perjuicio de ello, en otras ocasiones, el Fiscal General del Estado actúa integrado en el Consejo Fiscal (art. 14.1 EOMF), o integrado en la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo (art. 14.2 EOMF) y su voluntad individual se diluye al quedar enteramente integrada en la voluntad del Consejo Fiscal o en la voluntad de la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo.

En el caso que se enjuicia, el Fiscal General del Estado actuó integrado en el Consejo Fiscal, cuyo órgano presidió y moderó. Participó, pues, en la ponderación y valoración de la idoneidad o no de los miembros del Ministerio Fiscal sobre los que había que hacer la manifestación de juicio. Esta competencia es propia del Consejo Fiscal (art. 14.1.d) del EOMF). El Fiscal General del Estado formó parte del Consejo Fiscal, no en su dimensión de órgano individual o de Jefatura Superior, sino en la dimensión (desdoblamiento funcional) de miembro-Presidente del Consejo Fiscal, con las consecuencias que de inmediato se exponen.

Como ha quedado explicado, la relación funcional entre el Fiscal General del Estado y elConsejo Fiscal, no es de separación, sino de integración en un mismo órgano. El art. 14.1 del EOMF establece que «el Consejo Fiscal se constituirá, bajo la presidencia del Fiscal General del Estado.....»,

concluyendo dicho precepto que «sus acuerdos se adoptarán por mayoría simple, siendo dirimente el voto de su Presidente». Por consecuencia, la voluntad del Consejo Fiscal se forma mediante la participación, simultánea y en situación de igualdad, de todos sus miembros, en los debates de las sesiones.

Todos los miembros del Consejo Fiscal tienen la obligación legal de formar la voluntad del órgano, votando en la deliberación de sus informes o acuerdos, como se deduce del artículo 14.1, «in fine» del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal anteriormente transcrito. No queda liberado de esa obligación legal el Presidente del Consejo Fiscal, es decir el Fiscal General del Estado, y ello no sólo por lo dispuesto en el artículo 14.1, citado, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, sino también por imperio del mandato que se contiene en el artículo 24.1.c), párrafo segundo, de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común. El artículo 24.1.c) de la LRJAPC, regula el ejercicio del derecho al voto de los órganos colegiados, y en su párrafo segundo establece lo siguiente: «no podrán abstenerse en las votaciones quienes por su cualidad de autoridades o personal al servicio de las Administraciones Públicas, tengan la condición de miembros de órganos colegiados». Si por imperio de la ley, todos los miembros de un órgano colegiado en quienes concurra la condición de ser autoridad tienen la obligación de votar, ninguno de los miembros del Consejo Fiscal, por tener todos ellos la condición de autoridad, pueden abstenerse. Por ello el Fiscal General del Estado, al votar en las deliberaciones del Consejo Fiscal, RESULTA VINCULADO AL HABER PARTICIPADO EN LA FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD DEL ÓRGANO, QUE EN EL CASO QUE NOS OCUPA FUE UNA MANIFESTACIÓN DE JUICIO, TAL COMO HEMOS DICHO (significamos que según el expediente administrativo hubo una abstención, pese al mandato legal de no abstención, la del Fiscal General del Estado, según pusimos de relieve en el acto de la deliberación del Pleno de esta Sala). Por esa especial vinculación (no por los argumentos que al respecto se dieron en la contestación a la demanda), alcanza su recto sentido la regla segunda del artículo 13 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, al decir que el Fiscal General del Estado, propondrá al Gobierno los ascensos conforme a los informes del Consejo Fiscal. La obligación de que todos los miembros de un órgano colegiado de la naturaleza del Consejo Fiscal voten, no es cosa nueva: el artículo 101.5 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado ( R.D. 1.674/1.980, de 18 de julio), recogiendo una norma multisecular, dispone:«Si no pidiese la palabra ningún Consejero, se pondrá el dictamen a votación, no permitiéndose las abstenciones, salvo caso de inhibición legal».

La relación que se da entre el Presidente del Consejo Fiscal (el Fiscal General del Estado) y los restantes miembros del citado Consejo, no se verifica sobre la base de informes o dictámenes formales, sino por la obligación de voto de todos los miembros del Consejo Fiscal, incluido, claro es, el del Fiscal General del Estado, quien, con su voto contribuye a formar la voluntad definitiva del órgano en el que aparece integrado. En el presente caso, el Fiscal General del Estado se apartó de la voluntad del Consejo Fiscal, en cuya formación de voluntad había participado y a cuya voluntad había quedado vinculado. Este hecho relevante (separación artificial en dos órganos), se produjo mediante la abstención del Fiscal General del Estado en la votación, lo que supone una infracción del ordenamiento jurídico, que vicia de nulidad de pleno Derecho el acto final, el del Consejo de Ministros, que se produjo con vulneración del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1.992, tal como argumenta y defiende la ASOCIACIÓN DE FISCALES. El respeto debido a esta norma haría innecesaria una futura reforma legislativa.

Si como se ha dicho, el Fiscal General del Estado no se puede abstener y tiene obligación de participar de los informes para los ascensos como parte integrante del Consejo Fiscal, se alcanza a comprender, con facilidad, la interpretación del artículo 13, regla segunda, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, como ya se ha indicado. No es necesario buscar en él ninguna aclaración ulterior sobre su sentido. Proponer conforme a los informes, implica, claramente, no apartarse de ellos, sin diferenciar en los mismos lo que la Ley no ha diferenciado. Así lo expresa la primera acepción del Diccionario de María Moliner: «Se aplica a las cosas que se adaptan a otra cosa o a una situación o son como conviene o corresponde a ellas». La propuesta es conforme a los informes del Consejo Fiscal, como un plan de reformas es conforme a la realidad del país o un premio es conforme a los méritos de alguien (Vid. Diccionario). Esa es la única interpretación factible, conforme al artículo 3.1 del Código Civil.

Pero también es la interpretación adecuada a la naturaleza de la Institución Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal es una institución de relevancia constitucional, configurada en el artículo 124 CE, como defensor de los derechos de los ciudadanos, del interés público y de la legalidad. La Constitución garantiza al Ministerio Fiscal, mediante la técnica de la garantía institucional: por ello, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal respeta su imagen esencial. Dada la fecha en que se promulgó el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, no resulta extraño que de alguna manera se acomode a la derogada Ley Orgánica 1/1.980, del Consejo General del Poder Judicial, al que se ha propuesto volver por algún sector doctrinal.Esta ley orgánica, inicialmente establecía un modelo de autogobierno mayoritariamente profesional o corporativo de la Carrera Judicial. Dicha Ley orgánica, constituía el Consejo General del Poder Judicial mediante la elección de 12 de sus 20 miembros entre Jueces y Magistrados pertenecientes a todas las categorías judiciales (art. 8º). La semejanza, pues, con el Consejo Fiscal que contempla el estatuto vigente de la Carrera Fiscal es obvia, ya que en éste también se eligen 9 de sus doce miembros entre todos los miembros de la Carrera Fiscal en activo. El paralelismo entre ambas carreras es evidente asimismo al integrarse el Ministerio fiscal, con autonomía funcional, en el Poder Judicial (art. 2 EOMF). Pues bien, estando las categorías de la Carrera Fiscal equiparadas a las de la Carrera Judicial (art. 34 EOMF, artículo redactado conforme a la disposición adicional novena de la Ley Orgánica del Poder Judicial), no es extraño que el Consejo Fiscal, integrado democráticamente por miembros de la Carrera Fiscal, haya recibido potestades semejantes a las que tenía el Consejo General del Poder Judicial en 1.980, para elegir Magistrados del Tribunal Supremo (art. 31, 3º, de la L.O. 1/1.980, derogada expresamente por la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero que a los efectos de nuestro razonar es expresivo apoyo), ya que los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, están equiparados a los Magistrados de este Alto Tribunal (art. 34.1 del EOMF).

No puede invocarse, en fin, el derecho comparado en detrimento de la interpretación de las funciones del Consejo Fiscal que se acaban de defender. El sistema español del Ministerio Fiscal, se aproxima a la configuración francesa de esta Institución. Sería superficial afirmar que en Francia la situación del Ministerio Fiscal es de dependencia del Gobierno. La configuración más bella de esta Institución, válida para el artículo 124.1 de nuestra Constitución de 1.978, se hizo, precisamente, en la Revolución francesa, que definió al Fiscal como órgano impasible de la Ley, a la vez que agente de tutela de la sociedad. En Francia, el Ministerio Público está confiado a Magistrados, lo que manifiesta la unidad sustancial del Poder Judicial, garantizando la misma independencia al Fiscal (Magistrat du parquet ) que al Juez (Magistrat du siège). Cierto que en Francia los Fiscales se rigen por el principio de jerarquía y subordinación al Ministro de Justicia, pero debe repararse en que el Fiscal debe aplicar la Ley con independencia: de ahí la existencia de correctivos esenciales, entre el que cabe destacar el de la transversalidad: la posibilidad de pasar del «parquet» al «siège», la libertad esencial en la palabra y el de un prestigio excepcional.Como vemos, en el Derecho comparado encontramos muestras de correctivos necesarios a la unidad jerárquica en la cúpula (Jefe Superior-Gobierno ). En España, el papel del Consejo Fiscal de informar los ascensos a la primera categoría junto con su Fiscal General del Estado, llevando al Gobierno la voluntad del Consejo, es uno de esos correctivos, que, de vulnerarse, vician de nulidad el acto de ascenso de un miembro de la carrera Fiscal a la expresada categoría, en los términos dichos.

Todo lo razonado conduce, en nuestra opinión, a tener que estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN DE FISCALES, contra el Real Decreto 814/1.997 por el que promueve a la categoría de Fiscal de Sala del Tribunal Supremo a Don Francisco y se le nombra DIRECCION000 de la Fiscalía de la Audiencia Nacional.

No existen méritos para una imposición de costas (artículo 131.1 LJCA).

En consecuencia, entendemos que la parte dispositiva de la sentencia debiera ser así:

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN DE FISCALES, contra el Real Decreto 814/1.997 ANULAMOS EL REAL DECRETO 814/1.997. Sin costas.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS EXCMOS. SRES. MAGISTRADOS DON CLAUDIO MOVILLA ÁLVAREZ Y DON SEGUNDO MENÉNDEZ PÉREZ EN EL RECURSO Nº 454/97 INTERPUESTO POR LA ASOCIACIÓN DE FISCALES CONTRA EL REAL DECRETO 814/1.997, DE 30 DE MAYO, POR EL QUE SE PROMUEVE A LA CATEGORÍA DE FISCAL DE SALA DEL TRIBUNAL SUPREMO A DON Francisco Y SE LE NOMBRA DIRECCION000 DE LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA NACIONAL.

Los Magistrados que suscriben, expresando su máximo respeto a la resolución mayoritaria, creen necesario exponer su posición discrepante con la misma mediante el presente voto particular, que se atiene a los argumentos que, objetivamente, se expusieron en el Pleno de la Sala Tercera en el acto de deliberación, votación y fallo del recurso, actos procesales que tuvieron lugar el día 27 de marzo del año en curso. Discrepancia que se fundamenta en los siguientes argumentos.

Nada sustancial hay que oponer a los fundamentos de Derecho primero a tercero, ya queen ellos se identifica el acto administrativo objeto de impugnación, se hace referencia a las argumentaciones de la parte recurrente y de las codemandadas y se relata, conforme a los datos existentes en el expediente, la reunión del Consejo Fiscal de 27 de mayo de 1.997 en la que, entre otras cuestiones, se emitió el informe, o mejor, los informes, para el ascenso a Fiscal de Sala y DIRECCION000 de la Audiencia Nacional de los tres candidatos que se habían presentado, entre ellos el ahora codemandado D. Francisco .

Únicamente debe hacerse una puntualización acerca de la identificación, equivocada, que se hace entre requisitos reglados y criterios objetivos, confusión que luego lastra el discurso argumentativo en otros fundamentos de la sentencia.

Los únicos requisitos estrictamente reglados y de verificación automática son los establecidos en el artículo 37.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante, E.O.M.F.), que exige para el ascenso a la categoría primera, Fiscales de Sala, veinte años de servicio en la Carrera y pertenecer a la categoría segunda, datos estos de carácter desde luego objetivos pero que pueden ser constatados mediante certificación del expediente personal del funcionario y que no es de pensar exijan una reunión del Pleno del Consejo Fiscal. La valoración de este órgano tiene que ser también objetiva, no caprichosa, arbitraria o inmotivada, haciendo referencia a la cualificación profesional y preparación técnica del informado, y también a otras condiciones adecuadas al objeto de la propuesta. El artículo 19 del Reglamento de Régimen Interior del Consejo Fiscal aprobado por Acuerdo del Pleno de dicho Consejo de 20 de septiembre de 1.983, dice que los informes sobre ascensos no reglados deberán contener "como mínimo" los siguientes datos: 1º) Servicios efectivos prestados en la Carrera; 2º) Destinos y cargos desempeñados; 3º) Actividades profesionales relevantes por la complejidad y trascendencia de los asuntos; 4º) Méritos científicos, ...; 5º) Cuantos otros datos resulten del expediente personal del interesado y favorezcan una valoración adecuada de la propuesta.

El informe del Consejo Fiscal, aunque condicionado por la propia naturaleza del acto que debe conformar, es indudable que a través de las opiniones de sus componentes no sólo hace referencia a la capacidad profesional y científica del Sr. Francisco sino que señala otros datos que indudablemente pueden y deben ser tenidos en cuenta en la propuesta de ascenso.

La sentencia de la que se discrepa, aunque con algunos matices, reconoce que la decisión del Consejo Fiscal "fue la de no considerar idóneo para el ascenso al candidato después propuesto por el Fiscal General", proposición posteriormente aceptada por el Gobierno en el nombramiento objeto de impugnación. La cuestión, pues, fundamental en el presente recurso es decidir si la propuesta del Fiscal General en contra de lo previamente acordado por el Consejo Fiscal y el nombramiento por el Gobierno cumplen o no las exigencias del E.O.M.F.

No cabe duda, como se dice en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, que la cuestión decisiva es la interpretación que debe darse a la expresión "conforme" que recoge el artículo 13.2º del E.O.M.F. al referirse a la competencia del Fiscal para proponer al Gobierno los ascensos a las diversas categorías del Ministerio Fiscal, siendo de señalar que donde esos informes tienen verdadera trascendencia es en el ascenso a la categoría primera, ya que en los demás supuestos (artículo 37.2º y 3º del E.O.M.F.) el criterio decisivo único es el de la antigüedad (al margen del ascenso a través de pruebas selectivas que, hasta el momento, no han tenido realización).

Una interpretación en la que no debe utilizarse solamente el dato gramatical sino también los otros criterios tradicionales de interpretación como el lógico, sistemático e histórico.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa el dato semántico tiene indudable trascendencia si se compara con la anterior redacción sobre la eficacia de los acuerdos del Consejo Fiscal. En el E.O.M.F. de 21 de junio de 1.926 los acuerdos de aquel órgano, cuya composición tenía muy poco que ver con cualquier principio democratizador, tenían siempre, conforme al artículo 22, párrafo cuarto, "carácter de informe", y el Presidente resolverá lo que estime pertinente, si bien cuando su resolución no estuviera conforme con la opinión de la mayoría del Consejo no será ejecutoria sin que el Ministro de Gracia y Justicia, a quien se le comunicarán las dos opiniones razonadas, la confirme mediante Real Orden. Entre esos "acuerdos" estaban los referentes a ascensos (números 3 y 4 del citado artículo 22), en los que no ofrece duda su naturaleza de informe no vinculante residenciando la solución de la discrepancia en el Ejecutivo.

La expresión que ahora utiliza el artículo 13.2º es que la propuesta al Gobierno para los ascensos debe hacerse conforme a los informes del Consejo. Al margen de que la interpretación más común del vocablo "conforme" en relación a la eficacia de los informes emitidos por el órgano informante es que el destinatario de aquéllos debe conformarse a la propuesta del asesor, debe ejercitar su competencia deacuerdo con el informe, queda vinculado en su actuación por el parecer del órgano asesor, no cabe duda que la comparación de la actual redacción del artículo 13.2º del Estatuto de 30 de diciembre de 1.981 con la del año 1.926 tiene que llevar a la conclusión de que la expresión "conforme" no tiene nada de equívoca y el único significado posible que cabe atribuirle, es que en las propuestas de ascenso a la categoría primera a realizar al Gobierno por el Fiscal General éste no puede apartarse del previo acuerdo que haya adoptado el Consejo Fiscal.

Si del elemento gramatical pasamos al criterio lógico vemos que iría contra elementales principios de economía normativa que el legislador, en una materia de tanta importancia como ésta y cuya trascendencia en el futuro no podían desconocer los representantes de la soberanía popular -como se demuestra con la introducción de un nuevo apartado, el d), en el artículo 14.1 al paso de la norma por el Senado-, hubiera utilizado dos ordinales del artículo 13 para referirse a los informes a emitir por el Consejo Fiscal en las propuestas de nombramientos para distintos cargos y en las de ascenso. Si en el apartado 1º del artículo 13 se dice que la propuesta para nombramientos necesita el previo informe del Consejo Fiscal y en el apartado 2º que las propuestas al Gobierno para los ascensos serán conforme a los informes del Consejo, constituiría un injustificado ejercicio de desconfianza hacia la capacidad de discurso del legislador estimar que esa separación en la ordenación y esa diferencia en la expresión no tenían ningún significado y que se quería decir la misma cosa en uno y otro supuesto, desconfianza en el buen sentido del legislador que se acentúa al estimar que tampoco tiene consecuencia alguna la distinción que hace el artículo 14 entre la competencia de audiencia del Consejo Fiscal en las propuestas para el nombramiento de los diversos cargos y la elaboración de informes para ascensos de los miembros de la Carrera Fiscal, informes que como se deja señalado con anterioridad no pueden reducirse a la simple constatación de los datos del expediente personal sino que deben referirse a otras circunstancias profesionales y personales del candidato que configuren la necesaria idoneidad para la categoría.

Desde el punto de vista interpretativo sistemático tampoco es posible llegar a la solución a que se llega en la sentencia ni a la interpretación de la expresión "conforme".

Es cierto que en otros supuestos recogidos en el propio Estatuto -traslado forzoso por las causas especificadas en el artículo 40 o para la sanción disciplinaria de separación del servicio que aparece en el artículo 67.3º- se emplea la expresión "previo informe favorable" como definidor de la vinculación de la resolución del órgano decisor a la opinión antecedente del Consejo Fiscal.

Pero estas diferencias en las expresiones empleadas, que no tienen nada de excepcional y que pueden encontrarse en otros muchos textos legales no tienen relevancia alguna cuando el vocablo cuestionado reviste la necesaria claridad exigible en el lenguaje jurídico.

Mayor importancia tiene el determinar si esa eficacia vinculante del informe del Consejo Fiscal, que, por supuesto, sólo afectará al Fiscal General ya que el Gobierno podría no aceptar la propuesta de aquél, no está en disonancia y encaja sistemáticamente con la nueva organización de la Carrera Fiscal y con las funciones que se confieren al Consejo Fiscal.

El artículo 13 del E.O.M.F. dice que el Fiscal General del Estado estará asistido en sus funciones, entre otros órganos, por el Consejo Fiscal, expresión aquella de la que se extrae en la sentencia la conclusión, en nuestra opinión incorrecta, de que las funciones del Consejo "quedan constreñidas al asesoramiento y la asistencia del Fiscal General y a la resolución de los recursos interpuestos por los Fiscales Jefes en los expedientes disciplinarios", limitación de funciones que encuentra justificación en no tener que asumir, a diferencia del Fiscal General, responsabilidad alguna al margen de la prevista para los demás miembros de la Carrera Fiscal en el Capítulo VII del Título III del propio Estatuto.

Estas afirmaciones no son, con todos los respetos para la opinión mayoritaria, correctas. La función de asistencia no hay que entenderla como confinada al ámbito del asesoramiento, y en la propia sentencia de la que se discrepa, fundamento jurídico sexto, se hace referencia a facultades decisorias como son la resolución de recursos en materia sancionadora. El vocablo "asistencia" hay que entenderlo tras el análisis del Estatuto como sinónimo de "colaboración", de unión de actividades y funciones en orden al funcionamiento correcto de la institución del Ministerio Fiscal.

Las funciones que en el Estatuto se atribuyen al Consejo Fiscal en razón de la nueva configuración que se hace de dicho órgano son de muy variada naturaleza y en unos casos tienen carácter estrictamente asesor -artículo 14.1.b)-; en otros constituyen verdaderos actos administrativos -como es el supuesto de la resolución de recursos en materia disciplinaria - artículo 14.1,e)-; hay otros supuestos en que la actividad informativa no tiene carácter vinculante para el órgano destinatario - artículo 13.1º-; y, por último, hay casosen que dicho informe tiene carácter vinculante -separación del servicio, traslado forzoso y, en nuestra opinión, ascensos en la Carrera: artículos 67.3, 40 y 13.2º, en relación con el 14.1,d) y el 37 del Estatuto-. Tampoco es cierto que la no vinculación al informe del Consejo Fiscal en materia de ascensos encuentra justificación en su falta de responsabilidad, al margen de la común a los demás miembros de la Carrera Fiscal. Y no lo es porque los componentes del Consejo, al menos sus miembros electivos y aunque no estén ligados por mandato imperativo (artículo 10 del Real Decreto 437/1.983, de 9 de febrero), tienen una responsabilidad difusa ante quienes les han elegido y ante las asociaciones o colectivos que les han propuesto. Por otra parte, no tiene apoyo alguno normativo la identificación que se hace entre ámbito competencial de una persona o un órgano y su responsabilidad política, al tratarse de conceptos conceptualmente muy diferentes y que no están ineludiblemente condicionadas.

Resulta contradictoria esa invocación a la ausencia de responsabilidad (política) del Consejo Fiscal en los casos de informe para ascensos cuando no se cuestiona la competencia decisora de dicho órgano en materias de tanta trascendencia como son la separación del servicio por sanción disciplinaria o el traslado forzoso en los supuestos que recoge el artículo 40 del Estatuto, en los que la apreciación y valoración de datos y circunstancias justificativas del traslado no tienen carácter automático y sí mucho de discrecional.

Desde una valoración sistemática del Estatuto y de la configuración institucional del Ministerio Fiscal no existe obstáculo alguno para que el Consejo Fiscal, uno de los órganos del Ministerio Fiscal, tenga atribuida una competencia decisiva en materia de ascensos, al no ser contradictoria con la regulación constitucional ni con los principios básicos de funcionamiento de la institución.

En la sentencia se hace invocación (fundamento jurídico octavo) a los principios de legalidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica para considerar únicamente como vinculante para el Fiscal General del Estado el informe del Consejo Fiscal en cuanto se refiera a criterios reglados para el ascenso, mientras que los discrecionales o de oportunidad no restringen ni limitan la facultad de propuesta del candidato que, reuniendo los requisitos legales de acuerdo con dicho informe, considere más idóneo el proponente.

Con todos los respetos para la sentencia de la que se discrepa, esa llamada a los principios constitucionales de legalidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica y la consecuencia reduccionista de las competencias del Consejo Fiscal en materia de propuestas para el ascenso nos parece un salto en el vacío en la lógica del discurso argumentativo sin ninguna apoyatura normativa.

El principio de legalidad significa, conforme al artículo 6º del E.O.M.F., el sometimiento del Ministerio Fiscal a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico vigente, con rechazo de los criterios de oportunidad en su actuación, principio que se complementa con el de imparcialidad que se recoge en el artículo 7.

Los principios de unidad y de dependencia jerárquica tienen un sentido instrumental y están siempre subordinadas a la legalidad y la imparcialidad. Esa unidad de actuación se instrumenta mediante la prevalencia del criterio del DIRECCION000 o, en su caso, del Fiscal General del Estado (artículos 22 y 55 del Estatuto) por encima del sostenido por las diversas Juntas de Fiscalía.

Pero esos principios constitucionales y legales que hacen referencia a las funciones y atribuciones del Ministerio Fiscal nada tienen que ver con el conferimiento de una competencia informativa vinculante al Consejo Fiscal en materia de ascensos en la Carrera Fiscal. Aquí ya no estamos en presencia de aspectos atinentes al funcionamiento y actuación del instituto, sino de materia organizativa y de selección para la categoría más relevante de la Carrera, en la que el legislador, en una opción claramente constitucional, ha creído conveniente dar una intervención decisiva al órgano más representativo dentro de la Carrera Fiscal. Una opción que, por otra parte, no tiene nada de injustificada o irrazonable, sino que va de acuerdo con la nueva relevancia que se le pretendió dar a dicho órgano en razón de su configuración democrática, al estar representados en él mediante el procedimiento electoral las diversas categorías de la Carrera. No parece nada incongruente ni contradice los principios informadores del Ministerio Fiscal el conferirle esta potestad de propuesta, para garantizar el mayor acierto en la selección de quienes van a desempeñar los puestos de mayor importancia y responsabilidad, sin que esto desvirtúe ni deteriore el principio de unidad de dirección que corresponde al Fiscal General del Estado, que afecta a los aspectos funcionales del Ministerio Fiscal y sin que pueda olvidarse que siempre quedaría en la libre decisión del Fiscal General, la propuesta para el nombramiento de los diversos cargos.

La interpretación del precepto y expresión cuestionados, desde el punto de vista histórico también deben conducir a una solución contraria a la acogida en la sentencia de la que se discrepa.Esta llamada al dato historicista se bifurca en una doble dirección. De una parte, no puede olvidarse que el Estatuto del Ministerio Fiscal se promulga en un nuevo clima político y en un marco constitucional que nada tienen que ver con el existente cuando nace el Estatuto del año 1.926, dictadura de Primo de Rivera, ni con el sistema de poder franquista en el que estuvo vigente. Cierto que los preceptos constitucionales referentes al Ministerio Fiscal no exigían ineludiblemente una regulación de aquél y, en particular, del Consejo Fiscal, como la que aparece en el Estatuto de 1.981. Pero no lo es menos que los ingredientes democratizadores y el principio participativo de que es tributario el texto constitucional permitían y legitimaban una opción como la tomada por el legislador orgánico, que en definitiva, y respetando los principios constitucionales, viene a modular y corregir la antes absoluta preeminencia del Ejecutivo y del órgano nombrado por éste, el Fiscal General del Estado, dando unas mayores competencias y atribuciones al único órgano que por el sistema de designación de la mayoría de sus componentes aparece como representativo de las distintas sensibilidades y opciones existentes en la Carrera Fiscal.

De otra parte, no puede olvidarse que la práctica constante a lo largo de estos dieciséis años de vigencia del Estatuto de 1.981 ha sido el entender, tanto por el Gobierno como por el Fiscal General del Estado, que el informe del Consejo Fiscal en materia de ascensos tenía un carácter vinculante para la propuesta que debía formular al Gobierno el Fiscal General. Y cuando, en algún caso concreto, el Ejecutivo no mostró conformidad con la propuesta, la solución que se alcanzó fue la formulación de una nueva propuesta de candidato, pero habiendo obtenido previamente el asentimiento del Consejo Fiscal. Resulta muy difícil aceptar que lo que durante tantos años no provocó ninguna clase de conflicto pueda quedar desvirtuado con una interpretación de la expresión "conforme" que no tiene apoyo alguno de carácter semántico ni jurídico.

En el fundamento décimo de la sentencia de la que disentimos se hace alusión al Real Decreto 437/1.983. de 9 de febrero, por el que se regula la constitución y funcionamiento del Consejo Fiscal, que en su artículo 3.4º dispone que es competencia del Consejo en Pleno "ser oído respecto del nombramiento de los diversos cargos y para el ascenso de los miembros de la Carrera Fiscal que no sean automáticos y reglados", entendiendo la sentencia que este precepto realiza un entendimiento correcto de los artículos 13 y 14.1 del E.O.M.F. al interpretar la expresión "conforme" con el alcance de vinculación negativa de la propuesta del Fiscal General del Estado con el informe del Consejo Fiscal en cuanto a los criterios reglados para el ascenso.

Con todos los respetos para el parecer de la mayoría, de nuevo se está realizando un salto en el vacío del discurso argumentativo. No sólo porque el "ser oído" no significa que el informe del Consejo Fiscal deba quedar reducido a la constatación de la antigüedad en la Carrera y la pertenencia a la categoría segunda, para lo que bastaría, hay que insistir en ello, la simple consulta al expediente personal del candidato, sino porque la citada expresión "ser oído" nada prejuzga en cuanto a la eficacia vinculante o simplemente asesora de la audiencia. No sabemos cuáles fueron los propósitos políticos del Gobierno al utilizar la referida expresión, pero la única interpretación posible dentro del respeto al principio de jerarquía normativa, consagrado a nivel constitucional en el artículo 9.3 de la Constitución, es entender que en materia de ascensos la propuesta al Gobierno del Fiscal General debe estar conforme con el informe del Consejo Fiscal, no sólo en cuanto a los requisitos reglados, que no son sino los del artículo 37.1 del Estatuto Orgánico, sino también aquéllos otros de índole profesional o personal del candidato que configuren su idoneidad para el ascenso.

Resumiendo lo que se deja expuesto, se llega a las siguientes conclusiones:

1. El informe del Consejo Fiscal no queda circunscrito a la existencia o no de los requisitos reglados a que hace referencia el artículo 37.1 del Estatuto Orgánico, para lo que bastaría una simple certificación del expediente personal, sino que debe comprender otros aspectos reveladores de la idoneidad para el ascenso.

2. El Consejo Fiscal en el Estatuto Orgánico de 1.981 tiene unas funciones y competencias muy diferentes de las que tenía en la normativa derogada.

3. El único entendimiento posible de la expresión "conforme" del artículo 13.2º del Estatuto, en relación con el 14.1,d) y 36.1 del mismo texto legal, de acuerdo con criterios de interpretación gramatical, lógico, sistemático e histórico, es que la propuesta del Fiscal para ascensos a la categoría primera de la Carrera Fiscal tiene que seguir el parecer previamente emitido por el Consejo Fiscal.

4. Esta competencia de dicho órgano no está en contradicción con ninguno de los principios constitucionales y legales (legalidad, imparcialidad, unidad y dependencia) que configuran el MinisterioFiscal.

5. Los datos históricos de la nueva regulación del Consejo Fiscal y la práctica seguida por el Gobierno y el Fiscal General a lo largo de estos dieciséis años llevan a una solución contraria a la seguida en la sentencia.

6. El principio de jerarquía normativa exige que la expresión "ser oído" que aparece en el artículo 3.4º del Real Decreto 437/1.983, de 9 de febrero, debe ser interpretado en cuanto a informes y ascensos en el sentido de que la propuesta al Gobierno del Fiscal General no puede apartarse de lo previamente acordado por el Consejo Fiscal.

En consecuencia, los firmantes de este voto particular, con todo respeto para el voto mayoritario, entienden que debía anularse el Real Decreto 814/97, de 30 de mayo, por el que se promovió a la categoría de Fiscal de Sala del Tribunal Supremo a D. Francisco y se le nombró Fiscal Jefe de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, al haberse propuesto por el Fiscal General del Estado en contra del parecer unánime del Consejo Fiscal.

En consecuencia, entendemos que la parte dispositiva de la sentencia debía ser así: