STS, 14 de Febrero de 1995
| Ponente | MANUEL GODED MIRANDA |
| Número de Recurso | 7328/1991 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sección Sexta, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba indicados, el recurso de apelación que con el número 7.328/91, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el señor Abogado del Estado, en nombre de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada el 1 de junio de 1.991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, sobre exención de visado para residencia.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLO: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: PRIMERO: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Julián contra las resoluciones descritas en los antecedentes de hecho primero y segundo de esta sentencia, anulándolas, por ser contrarias a derecho. SEGUNDO: Desestimar las demás peticiones contenidas en la demanda. TERCERO: No condenar en costas".
Notificada la anterior sentencia el señor Abogado del Estado, en la representación que ostenta, interpuso recurso de apelación para la correspondiente Sala del Tribunal Supremo, el cual fue admitido en ambos efectos por providencia de 7 de junio de 1.991 en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.
Recibidas las actuaciones procedentes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, personada y mantenida la apelación por el señor Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se acordó darle traslado para que presentase escrito de alegaciones. El mismo cumplimentó el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia en virtud de la cual estime el presente recurso de apelación, revoque la sentencia apelada y, en consecuencia, confirme íntegramente los actos administrativos impugnados por ser conformes con el ordenamiento jurídico.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 9 de febrero de 1.995 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Por acuerdo de la Delegación del Gobierno en Canarias de 1 de marzo de 1.990, confirmado en reposición el 2 de mayo de dicho año, se denegó al súbdito coreano Don Julián su petición de exención de visado residencia para ejercer una actividad lucrativa en España, debiendo obtenerlo de la representación diplomática u oficina consular del lugar de su residencia. Promovido por el interesado recurso contencioso- administrativo contra los expresados actos, fue estimado por sentencia dictada el 1 dejunio de 1.991 por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, que anuló las resoluciones recurridas por estimarlas contrarias a derecho, sentencia frente a la cual el señor Abogado del Estado ha interpuesto el presente recurso de apelación.
La Sala de instancia basa su decisión estimatoria del recurso contencioso-administrativo (contra la que recurre el Abogado del Estado) en una tesis que, elaborada a partir de la interpretación de algunos preceptos de la Ley Orgánica 7/1.985, de 1 de julio (artículos 12.4 y 22.1 principalmente), y de su Reglamento de Ejecución, aprobado por Real Decreto 1.119/1.986, de 26 de mayo (singularmente artículos
19. 27 y 65.2 y 3), consideramos errónea, como ya ha quedado expuesto en nuestra reciente sentencia de 24 de diciembre de 1.994. Afirma el Tribunal "a quo" en el fallo recurrido (fundamento de derecho cuarto) que "la Administración ha denegado lo que no existe: exención de visado para residencia y trabajo en España a un extranjero que se encuentra en territorio español", de donde deduce que "la inexistencia de la susodicha exención acarrea el que su denegación, al serlo de lo que no existe, constituya un acto administrativo de contenido jurídico imposible, nulo, no con base en el articulo 47.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo, que se refiere a imposibilidad material o física, sino por ilegal (artículo 48.1 de la misma Ley)". En contra del parecer de la Sala de primera instancia, el capítulo primero del Reglamento para la ejecución de la Ley Orgánica 7/1.985, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 1.119/1.986, de 26 de mayo, en desarrollo de lo dispuesto por los artículos 12.2 y 3, 13 y 15 de la citada Ley, regula los visados de estancia, para permanecer en España hasta noventa días, y los visados de residencia, con el fin de trasladar ésta a territorio español, incluidos la de los que se trasladen a España para ejercer una actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena (artículo 7.3), y, en consecuencia, el propio Reglamento contempla una serie de supuestos en los que, encontrándose un extranjero en España en período de estancia, pretende obtener permiso de residencia exclusivamente o bien permiso de trabajo conjunto con el de residencia (artículos 21, 22, 23 y 44 a 55 del citado Reglamento), en cuyo caso es preciso el visado para residencia en estado de vigencia (artículo
22.2.b.), si bien la autoridad competente deberá eximir al solicitante del visado para residencia cuando existan razones excepcionales que justifiquen dicha dispensa (artículo 22.3), de manera que, si se obtuviese ésta, no sería preciso ausentarse del territorio nacional para obtener de las autoridades diplomáticas o consulares españolas el expresado visado para residencia.
En el caso presente, el ciudadano extranjero que impugnó los actos administrativos denegatorios de la dispensa de visado para residencia había solicitado de la Delegación del Gobierno en Canarias dicha exención para posteriormente obtener el correspondiente permiso de residencia y trabajo por cuenta propia, alegando, en síntesis, que existe un bar restaurante en Las Palmas de Gran Canaria, propiedad de un súbdito español, que está muy interesado en que el aludido ciudadano coreano (Don Julián ) lo tome en arrendamiento, siendo el local muy concurrido por clientes de nacionalidad coreana y ofreciendo el compromiso de crear tres puestos de trabajo para personal español que se encuentre en situación de desempleo, acompañando a su solicitud el contrato de arrendamiento y el alta en la licencia fiscal. La tarea que debió acometer la Sala de instancia es valorar si las expresadas circunstancias tienen la suficiente trascendencia como para ser consideradas "excepcionales", a fin de justificar la exención de visado para residencia (artículos 5.4 y 22.3 del Real Decreto 1.119/1.986), pues, como hemos declarado en las sentencias de 24 de abril, 10 de julio y 8 de noviembre de 1.993, 21 de mayo y 20 de diciembre de
1.994, la simple inclusión de un concepto indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la única solución justa del caso, sino que ésta ha de adoptar la decisión correcta conforme a los hechos acreditados y, en consecuencia, no se está ante una potestad discrecional, sino ante el deber de otorgar la exención de visado si concurren "razones excepcionales". Ahora bien, en el supuesto que enjuiciamos no se aprecia la existencia de los aludidos motivos de excepción, ya que el hecho de tener la posibilidad de explotar en arrendamiento un local destinado a bar restaurante no puede considerarse una circunstancia excepcional, pues ello equivaldría a calificar como tal cualquier oferta o probabilidad de ejercer un trabajo por cuenta propia, que no tiene tal carácter de excepcionalidad, pues es normal que aspire a permanecer en España quien tiene la referida posibilidad. El compromiso de crear tres puestos de trabajo no deja de ser un mero proyecto que, además, carece de relevancia en relación con lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 7/1.985, como pone de manifiesto el informe del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas unido al expediente. Menos aún puede ser circunstancia excepcional la lejanía del país de origen que, de aceptarse, afectaría a todos los súbditos de Estados más o menos distantes, o el hecho de la entrada legal en España del solicitante, que ningún relieve alcanza a estos efectos, habiendo tenido el interesado plenas facultades para la defensa de sus derechos. En consecuencia, procede, con estimación del recurso de apelación deducido por el señor Abogado del Estado, revocar la sentencia impugnada y confirmar los actos originariamente recurridos, que se encontraban suficientemente motivados al manifestar que no existían razones excepcionales que justificasen la dispensa del visado de residencia (comoefectivamente ocurre de acuerdo con lo antes expuesto), tomando en cuenta los informes emitidos por la Comisaría de Policía, Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y Comisión de Extranjería.
No concurren las circunstancias exigidas por el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional a efectos de una especial imposición de costas.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada el 1 de junio de 1.991 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso número 507/1.990, sentencia que revocamos y dejamos sin efecto por ser contraria a derecho, y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de Don Julián contra la resolución de 1 de marzo de 1.990 de la Delegación del Gobierno en Canarias, en virtud de la cual se denegó su petición de exención de visado de residencia para ejercer una actividad lucrativa, confirmada por otra de 2 de mayo del mismo año, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la primera, resoluciones administrativas que debemos confirmar y confirmamos por encontrarse ajustadas a derecho; sin efectuar especial imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Barcelona 765/2005, 7 de Febrero de 2005
...a contradicción. A tal efecto tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 10 de Enero de 1.995, 14 de Junio de 1.991 y 14 de Febrero de 1.995 "no será necesaria la ratificación del informe forense cuando ninguna de las partes se oponga o cuando hayan intervenido en la elaboración d......