STS, 12 de Abril de 1995

Por D. Gustavo , D. Paulino y D. Jose Daniel se interpuso recurso contencioso-administrativo y formalizada la demanda, en la que se alegó los hechos e invocó los fundamentos de Derecho que se estimó del caso, solicitaron que se dictara sentencia en los siguientes términos: "SUPLICO A LA SALA: Que habiendo por presentado este escrito y documentos, con sus copias, acuerde tenerme por cumplido en el trámite de FORMALIZACION DE LA DEMANDA y, ordenando seguir el procedimiento por sus trámites, previo lo demás a que haya lugar en Derecho, dictar en su día Sentencia estimando el Recuros y en consecuencia anulando los actos recurridos por su disconformidad a Derecho y declarando el derecho del recurrente a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de su pase a la situación de excedencia voluntaria, que se determinarán en ejecución de Sentencia".

El Abogado del Estado solicita en su escrito de contestación a la demanda la desestimación del recurso en todos sus extremos, alegando como fundamento de su pretensión que es muy dudoso que pueda tener aplicación práctica la responsabilidad del Estado por las Leyes mientras no se desarrolle el artículo 9.3 de la Constitución Española; que cuando una Ley regula su propio mecanismo indemnizatorio hay que atenerse a sus propios términos sin ampliar ni disminuir la indemnización; que en los restantes casos la responsabilidad del Estado está limitada a las leyesdeclaradas inconstitucionales; que la prescripción se produce por el transcurso de un año; que no procede la indemnización solicitada porque sólo son indemnizables las privaciones de derechos ciertos, efectivos y actuales pero no los eventuales o futuros como son las expectativas por lo que no ha habido expropiación legislativa sino alteración de su régimen y que no existiendo ilícito legislativo y no habiendo responsabilidad objetiva del poder legislativo tampoco procede la indemnización solicitada.

Por Auto de fecha 10 de junio de 1992, se acordó recibir a prueba el recurso. Concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas se unieron las practicadas a los autos y se emplaza a las partes para que en el plazo legal formulen sus conclusiones sucintas, que fueron realizadas en sendos escritos en los que reiteraron sus anteriores peticiones de demanda y contestación, respectivamente, señalándose por fin para votación y fallo la audiencia del día SEIS DE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO.

El objeto del presente recurso, se condensa en la concreta determinación de si realmente resulta procedente, cual se solicita en la demanda, la indemnización de daños y perjuicios denegada en la vía administrativa y pretendida por los recurrentes en esta jurisdiccional, como consecuencia de la incompatibilidad declarada por la Administración para el desempeño de un segundo puesto de trabajo en el sector público al amparo y de conformidad con lo establecido en la Ley 53/1984, de 26 diciembre.

Con carácter previo al examen del fondo del asunto procede rechazar la alegación de prescripción formulada por el Abogado del Estado habida cuenta el carácter ininterrumpido de la lesiónpatrimonial y teniendo en cuenta también el computo del plazo de prescripción con arreglo a la legislación anterior, en coherencia con reiterada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de la Sección Septima de 28 y 29 de enero de 1993).

Planteado, en el caso que se examina, el problema derivado de la responsabilidad del Estado Legislador, como consecuencia de la declaración de incompatibilidad del recurrente, lo que constituye el fondo de la cuestión, para rechazar las vulneraciones constitucionales referidas tanto a la Ley de Incompatibilidades como al acto aplicativo de la misma, la jurisprudencia constitucional y de este Tribunal Supremo decidiendo definitivamente la materia y decíamos: "En efecto en la Sentencia del Pleno 178/1989, de 2 de noviembre (RTC 1989,178), el Tribunal Constitucional, en el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 53/1984, de 26 diciembre, y en lo que afecta a la cuestión que nos ocupa, ha precisado que el régimen o sistema de incompatibilidades de los empleados públicos responde al principio constitucional de eficacia en el desempeño de la función pública (fundamento 3), de acuerdo con el cual el Legislador tiene libertad para regularlo, siempre que se respeten los principios constitucionales, pudiendo optar por muy variadas soluciones (fundamento 5) y añade que el principio de reserva de Ley no impide que se hagan las correspondientes remisiones a la potestad reglamentaria, sin que las que se efectúan en la ley impugnada impliquen de modo alguno deslegalización en materia (fundamento 7)", resultado de particular importancia, a los fines de esa resolución, los siguientes criterios recogidos en la referida sentencia constitucional:

1. El llamado principio "de incompatibilidad económica" o el principio, en cierto modo coincidente con el de "dedicación a un solo puesto de trabajo" -al que expresamente alude el preámbulo de la Ley 53/1984-no vulneran en modo alguno la Constitución ya que no están vinculados, únicamente, ni tienen por qué estarlo, de modo exclusivo y excluyente, a la garantía de imparcialidad. Tales principios responden a otro principio constitucional, concretamente, al de eficacia, que es, además un mandato para la Administración, en la medida en que ésta ha de actuar "de acuerdo" con él (artículo 103.1 CE [RCL1978,2836 y ApNDL 2875]) (fundamento 3º párrafo 7).

2. La ley 53/1984 no afecta en modo alguno a los derechos constitucionales al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio recogidos en el artículo 35 de la Constitución: "el derecho al trabajo constitucionalmente protegido no garantiza en modo alguno el derecho a que dicho trabajo se desarrolle en determinadas condiciones, con ausencia de determinadas limitaciones, sino que garantiza, simplemente, que el Legislador, en el ámbito de la función pública, no va a imponer requisitos o condiciones que no respondan a los intereses públicos a los que, con objetividad, ha de servir, como impone el artículo 103.2 de la Constitución, la organización -la Administración Pública- en la que se encuentran los servidores empleados públicos " (fundamento 8 párrafo 9).

3. No existe tampoco violación de los artículos 9.3 ó 33 del Texto Constitucional, en la medida en que no se otorga eficacia retroactiva en perjuicio de terceros a una normativa ni se lesionan derechos adquiridos, ya que ni existe privación de derechos, sino a lo sumo, de meras expectativas, ni, en su caso dentro del estatuto funcionarial es posible hacer alegación alguna en tal sentido dada "la naturaleza estatutaria de la relación funcionarial y la libertad del legislador para modificar la misma, sin que la citada modificación pueda esgrimirse por el funcionario arguyendo que la regulación legal era distinta cuando entró al servicio de la Administración" (fundamento 9 párrafo 8º y fundamento 10).

4. La prohibición de simultanear el desempeño de dos o más puestos de trabajo o de uno público y determinadas actividades profesionales privadas o la percepción, igualmente simultánea de haberes activos y pasivos, no constituye una "ablación de derechos", una expropiación de los mismos sin garantía indemnizatoria, porque los funcionarios y, en general, los empleados públicos, no tienen constitucionalmente derecho a mantener las condiciones en que realizan su función o tarea al servicio de la Administración en el mismo nivel de exigencia en que lo estuvieren cuando ingresaron en aquélla (fundamento 9º párrafo 12).

La doctrina contenida en esta sentencia ha sido reiterada posteriormente por el mismo TribunalConstitucional en otras Sentencias, del propio Pleno: 41 y 42/1990, de 15 de marzo (RTC 1990,41 y 42) y, 65 a 68/1990, de 5 de abril (RTC 1990,65 a 68), y en todas ellas el Tribunal Constitucional insiste en la plena adecuación de la Ley 53/1984 a los preceptos constitucionales.

Finalmente hemos de decir que, en la mencionada Sentencia 41/1990 el Tribunal cita su propia doctrina sobre la relación funcionarial estatutaria contenida en las Sentencias del Pleno: 108/1986, de 29 de julio (RTC 1986,108)-recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985,1578,2635 y ApNDL 8375)-y, 99/1987, de 11 junio (RTC 1987,99)-recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley 30/1984, de 2 de agosto- y se refiere expresamente a la Sentencia 178/1989, de 2 noviembrerecurso de inconstitucionalidad sobre la Ley 53/1984-, insistiendo en que no existe privación de derechos por la alteración del régimen funcionarial y en que no cabe tampoco hablar de expropiación de derechos en cuanto presupuesto previo de la necesidad de indemnización.

Por su parte este Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia sobre incompatibilidades (entre otras, Sentencias de 9 de marzo, 4 y 25 mayo, 14 y 17 diciembre 1992 [RJ 1992,3669,3804,9962 y 10045]) ha rechazado los pretendidos vicios alegados por el actor y aplicando la aludida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, al caso que se examina, podemos afirmar que la modificación del sistema de incompatibilidades de los funcionarios, haciendo más estricta su vinculación con la Administración mediante la prohibición de simultanear el desempeño de dos o más puestos de trabajo de carácter público o uno público y otro privado, no es ni constituye expropiación alguna sin garantía indemnizatoria, por la razón esencial de que los funcionarios, y en general, los empleados públicos no ostentan un derecho constitucional a mantener esas condiciones en que se desarrolla su función al servicio de la Administración en el mismo nivel de exigencia que tuvieron a su ingreso en la misma y por consiguiente, ni existe un derecho patrimonial individual previo ni tampoco una expropiación en cuanto privación singular de derechos patrimoniales, por la mera modificación de la legislación sobre incompatibilidades en el seno de la función pública, razones que determinan la desestimación de la pretensión instada ante el hecho de que expectativas fundadas en la permanencia de un determinado status funcionarial se frustren al modificarse tal estatuto.

Este mismo criterio, ha sido aplicado por esta Sala en el tema concerniente a la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, por anticipo de la edad de jubilación, y si bien aquí no se trata de un supuesto de jubilación (como reconocen las precedentes Sentencias de este Tribunal: Sala Tercera, Sección Séptima de 29 de enero y 8 de febrero 1993 [RJ 1993,411 y 2099]), el caso es en todo similar, pues, en uno y otro, se trata del perjuicio personal experimentado por el cese en un puesto de trabajo y pérdida de la retribución hasta el momento percibida por el trabajo en que cesa, y ello por aplicación de una reforma legal sobrevenida cuando el funcionario público se encontraba en activo.

Es obligado, por exigencias de unidad de doctrina, remitirnos a la contenida en las Sentencias del Pleno de esta Sala Tercera, de fecha 30 de noviembre y 2 de diciembre 1992 (RJ 1992,8769 y 10284), luego reiterada por otras de innecesaria cita y concretada la posición jurisdiccional sobre tal materia en las de 29 enero y 16 junio 1993 (RJ 1993,411 y 4397), cuyo contenido da respuesta a las cuestiones planteadas y complementa las materias que en orden a esta problemática se han suscitado y cuya doctrina recogemos a continuación, por su incidencia en el caso que se examina.

El artículo 9.3 de la Constitución establece, efectivamente, que la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, pero así como la responsabilidad por actos de la Administración es objeto de un tratamiento concreto en el artículo 106.2, dentro del Título IV, bajo la rúbrica "Del Gobierno y de la Administración", y los de la Administración de Justicia en su artículo 121, en el Título VI, bajo el epígrafe "Del Poder Judicial", en cambio la posible responsabilidad por actos de aplicación de las leyes no tiene tratamiento específico en el Texto Constitucional. Además, el artículo 106.2 establece el derecho de los particulares a ser indemnizados en los términos establecidos por la Ley, que no necesitaba de desarrollo legislativo por ser históricamente la primera en ser reconocida -artículo 21 de la Constitución de 1931 (RCL 1931,1645), artículo 129 de la Ley Municipal de 31 octubre de 1935 (RCL 1935,1913), artículos 405 y siguientes de la Ley de Régimen Local de 1955 (RCL 1956,74,101 y NDL 611) y 376 y siguientes del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 17 de mayo 1952 (RCL 1952,856,1642 y NDL 610)- y hallarse ya regulada en los artículos 121 de la Ley de Expropiación Forzosa (RCL 1954,1848 y NDL12531) y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (RCL 1957,1058,1178 y NDL 25852)- hoy artículo 139 de la Ley 30/1992 (RCL 1992,2512,2775 y RCL 1993,246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común de 26 noviembre 1992-, y lo mismo sucede con la responsabilidad de la Administración de Justicia, que no tiene otro antecedente que la responsabilidad de Jueces y Magistrados exigible de conformidad con el procedimiento regulado en los artículos 903 y siguientes de la Ley deEnjuiciamiento Civil, en cuanto a la que el artículo 121 de la Constitución dispone también, pese a que el mismo ya concreta los casos en que procede, que el derecho a la indemnización por el Estado lo será de conformidad con la Ley, desarrollo legislativo que tuvo lugar en los artículos 292 a 297 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pues bien, si la exigencia de responsabilidad por actuaciones de la Administración o de órganos de la Administración de Justicia, aunque objeto de un tratamiento más completo en los artículos 106.2 y 121 de la Constitución, los mismos se remiten, y por tanto hacen necesario, un previo desarrollo legislativo en la posible responsabilidad derivada de actos de aplicación de las Leyes, que hasta ahora cuenta únicamente con el enunciado genérico del artículo 9.3 del Texto Constitucional, la necesidad de un previo desarrollo legislativo que determine en qué casos procede y qué requisitos son exigibles parece más indispensable en este caso, por falta de cualquier antecedente histórico o regulación que posibilite una decisión sobre tales cuestiones.

Si se estimara, contrariamente a lo antes razonado, que el artículo 9.3 de la Constitución es de inmediata aplicación, la primera cuestión a resolver, a falta de desarrollo legislativo, sería fijar las normas aplicables para determinar en qué casos y cuáles habría de ser los requisitos para exigir esa responsabilidad, con las siguientes posibles soluciones: aplicación analógica de las normas que regulan la responsabilidad de la Administración -artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (hoy sustituido por el artículo antes citado de la Ley 30/1992, ya mencionada); la prevista en los artículos 121 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; la extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, o la elaboración por la jurisprudencia de los casos y requisitos en que es exigible dicha responsabilidad-. Con independencia de las dificultades y problemas que la analogía presenta, lo cierto es que la responsabilidad a que se refieren los artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado -en la actualidad referido al artículo 139 de la Ley 30/1992- está concretada al funcionamiento de los servicios públicos prestados por la Administración, en cuyo concepto difícilmente tiene cabida la elaboración de Leyes por los órganos legislativos o su aplicación en los estrictos términos que en las mismas se establece; otro tanto puede decirse de la prevista en los artículos 121 de la Constitución y 292 de la Ley orgánica del Poder Judicial, limitada a los casos de error judicial, al que, a lo sumo, podría equipararse el error o inconstitucionalidad de la Ley, que no se da en este caso, o anormal funcionamiento de los órganos a los que corresponde la aplicación de la Ley; la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil ha sido objeto de una amplia y progresiva interpretación jurisprudencial, tanto en el sentido de objetivarla cada vez más como en el abanico de los daños y perjuicios indemnizables -daño emergente, lucro cesante, daños morales-, pero sin llegar a prescindir del requisito de la culpa o negligencia que aquel precepto exige, que hace totalmente inviable su aplicación analógica al caso que examinamos, por último, a los Jueces y Tribunales incumbe la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y, muy especialmente al Tribunal Supremo unificar criterios interpretativos, por lo que, al margen de casos concretos en que se puedan suplir, aplicando la analogía o los principios generales del derecho, omisiones en aspectos concretos de la norma jurídica, resulta inadmisible que, sustituyendo al legislador, sean los órganos del Poder Judicial los que regulen la posible responsabilidad derivada de la aplicación de las Leyes mediante una elaboración jurisprudencial que carece de cualquier antecedente legislativo.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional números 108/1986, de 29 de julio (RTC 1986,108); 99/1987,de 11 junio (RTC 1987,99) y 70/1988, de 19 abril (RTC 1988,70), que examinaron la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de EGB, así como las citadas respecto de la Ley 53/1984, después de negar que los mismos vulneren los artículos 9.3, 33.3 y 35 de la Constitución, afirmando que no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del Legislador constitucionalmente permisible, dicen a continuación, las primeramente reseñadas, que "esto no impide añadir que esa modificación legal origine una frustración de las expectativas existentes y en determinados casos perjuicios económicos que pueden merecer algún género de compensación", siendo de señalar a este respecto que de una parte, el modo verbal empleado no supone el reconocimiento de un derecho a ser indemnizados por dicho motivo, ya que más bien parece una reflexión dirigida al propio Legislador; de otra, que las Leyes de presupuestos para los años 1985 (RCL 1984,2965 y RCL 1985,1830) y 1989 (RCL 1988,2595 y RCL 1989,1784) ya establecieron un sistema de indemnización para los funcionarios jubilados anticipadamente, cuya denominación y contenido no podemos examinar, ni tampoco se estima necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad de las mismas, pues la conclusión a que se llegará, por las razones que se exponen, es que no procede la indemnización solicitada. Además otras Sentencias anticonstitucionales, como las de 22 mayo 1970 (RJ 1970,2682), 1 febrero y 12 noviembre 1971 (RJ 1971,465 y 4808), 30 septiembre 1972 (RJ 1972,4140) y 29 enero 1974 (RJ 1974,654), relativas a las medidas adoptadas respecto de las compañías aseguradoras de accidentes de trabajo en cumplimiento de lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley de Seguridad Social de 21 abril 1966 (RCL 1966,734 y 997),después de la Constitución, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 junio 1988 (RJ 1988,4864), en relación con la Ley de Amnistía de 15 octubre 1977 (RCL 1977,2204 y ApNDL 479) y 11 octubre 1991 (RJ 1991,7784), referente a Leyes que modificaban el régimen de publicidad e impositivo de bebidas alcohólicas hasta entonces vigente, desestimaron la reclamación de daños y perjuicios formulada por razón de supuestos perjuicios derivados de la aplicación de dichas Leyes.

Por último, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, publicada en el BOE de fecha 26 de noviembre 1992, orientativa de la voluntad del legislador al regular por vez primera esta materia, limita la indemnización a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos en un triple aspecto: 1º que no tengan el deber jurídico de soportarlo; 2º que se establezca en los propios actos legislativos, y 3º que la indemnización tendrá lugar en los términos que se especifiquen en los propios actos, cuyos requisitos exigidos por su artículo 139.3 excluirían por supuesto la indemnización pretendida en el presente proceso.

En consecuencia con la argumentación desarrollada en los párrafos anteriores haciendo notar que no es procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y resaltando que en modo alguno resultan afectados auténticos derechos adquiridos y que tampoco cabe olvidar que estamos en presencia de un régimen estatutario, deviene obligada la desestimación del recurso, sin que sea de apreciar los factores determinantes de una especial imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.