STS, 26 de Julio de 1995
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 3396/1990 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de mil novecientos noventa y cinco.
VISTOS por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña, en nombre y representación de D. Jose Daniel , contra sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 31 de octubre de 1989, recaída en recurso contencioso administrativo número 3120/1987, sobre autorización de apertura de farmacia, habiendo comparecido como apelado el Procurador de los Tribunales D. Antonio del Castillo-Olivares Cebrián, en nombre y representación de Dª Estefanía .
La representación procesal de Dª Estefanía interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución dictada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos recaída en el recurso de alzada B 1353/87, interpuesto por D. Jose Daniel , resolución dictada el 21 de julio de 1987 y denegatoria de licencia de apertura de oficina de farmacia en la Urbanización Los Alcores" del municipio de Mairena del Aljarafe, que había sido concedida por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla. En dicho recurso se dictó sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 31 de octubre de 1989, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Martín Toribio, en representación de la Sra. Estefanía , debemos revocar y revocamos la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos a que este recurso se refiere, no existiendo obstáculo legal para que la actora abra la farmacia generadora del recurso. Sin costas". Notificada esta sentencia a la representación de las partes, por la del Consejo General de Colegios Farmacéuticos y por la de D. Jose Daniel se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos con emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala.
Por Providencia de 15 de noviembre de 1990, se tuvo por personados a los Procuradores D. Carlos Mairata Laviña y D. Antonio del Castillo-Olivares Cebrián, en nombre y representación de D. Jose Daniel y Dª Estefanía , en concepto de apelante y apelado. Y, denegado el recibimiento a prueba solicitado por aquel en virtud de autos de 9 de abril, 11 de noviembre de 1991 y 4 de abril de 1992, se requirió a la representación del apelante para que, en el plazo de veinte dias presentase escrito de alegaciones. Dentro de plazo, la representación de D. Jose Daniel solicitó la acumulación de estos autos a los tramitados con el núm. 3279/90 y, previa la tramitación oportuna, se revoquen las sentencias contra las que los mismos van dirigidos y se declare la improcedencia de las solicitudes de apertura autorizadas por dichas sentencias y, subsidiariamente, para el supuesto de no ser acogida la petición de acumulación, se dicte en su día sentencia estimatoria del recurso, por la que se revoque la de instancia y se declare la improcedencia de la apertura de la farmacia confirmada por la misma a Dª Estefanía . Asimismo, por medio de otrosí, interesaba la práctica de determinados medios de prueba.
Después de tener por decaído en su derecho a evacuar el trámite de alegaciones a laparte apelada y de acordarse la reconstrucción de los autos de primera instancia y del expediente, la representación procesal del apelante presentó escrito acompañando certificación de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal superior de Justicia de Andalucía, con fecha 24 de mayo de 1994, en el recurso contencioso administrativo número 349/91.
Por Providencia de 19 de junio de 1995, se señaló el 18 de julio del mismo año para votación y fallo, en cuyo día tuvo lugar el referido acto.
Se impugna en apelación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 31 de octubre de 1989, que anulando la previa resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 21 de julio de 1987, declara que no existe obstáculo legal para que la actora, Dª Estefanía , abra oficina de farmacia en la urbanización "Los Alcores" del municipio de Mairena del Aljarafe. Y tal impugnación, en el escrito de alegaciones de la parte apelante, se fundamenta, en primer lugar, en que la referida Urbanización está atendida, además de por la oficina de farmacia del propio recurrente en apelación, por las oficinas de farmacia de D. Paulino y de D. Abelardo , en relación con cuyas licencias de apertura interpuso el apelante los recursos procedentes. Concretamente, en relación con la indicada oficina de farmacia del Sr. Paulino advierte que también está pendiente de resolución ante esta misma Sala el recurso de apelación número 3279/90, debiendo tener una inmediata y directa repercusión o apreciarse un respectivo condicionamiento entre las decisiones que se adopten en cualquiera de los recursos que se tramitan ante el Tribunal Supremo y en el que se sustancia en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, porque, como ha señalado jurisprudencia, un mismo núcleo o parte sustancial de él no puede servir de base para dos autorizaciones distintas. En segundo lugar, la urbanización "Los Alcores" no constituye un núcleo de población separado, sino un conjunto de edificaciones contiguas a la de "Simón Verde", donde tiene abierta la farmacia el Sr. Paulino , y a las de otras urbanizaciones que están perfectamente comunicadas con el casco de Mairena del que forma parte, y es consecuencia de la expansión del propio municipio. Y, por último, en el cómputo de habitantes también debe reconocerse una clara incidencia de las pretensiones ejercitadas en el mencionado recurso número 3279/90, referido a la solicitud del Sr. Paulino . Ahora bien, para un más adecuado análisis de las enunciadas alegaciones, parece preferible atender a un orden lógico, examinando primero si concurren o no en la solicitud contemplada los requisitos establecidos para la apertura de oficina de farmacia en el artículo
3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, y, en el supuesto de que ciertamente se apreciara la existencia de tales exigencias, examinar después la eventual incidencia o condicionamiento derivado de los procesos judiciales a que hace referencia el apelante.
La jurisprudencia de esta Sala ha precisado que el concepto de núcleo de población, a efectos de la aplicación del indicado precepto del RD 909/1978, implica un conjunto urbano con cierta homogeneidad y características diferenciales, aunque para la delimitación de la llamada "zona de influencia" no es imprescindible la existencia de un elemento separador, pues tal exigencia impuesta por el artículo 3 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, no puede tomarse en consideración en cuanto suponga vulneración del principio de jerarquía normativa, debiendo entenderse sus previsiones como meramente indicativas u orientadoras (SSTS de 26 y 28 de septiembre de 1983 y de 2 y 23 de mayo de 1988), por lo que es suficiente, para configurar el concepto jurídico indeterminado de que se trata, cualquier elemento diferenciador del casco urbano por la concurrencia de circunstancias, no sólo topográficas, sino también urbanísticas, viarias o de cualquier otro orden. Interpretación que ha de hacerse, además, de conformidad con los postulados derivados de los artículos 35, 38 y 43 CE, y considerando la preferencia que debe otorgarse al criterio de la mejora en la prestación del servicio farmacéutico. Por ello, no resulta decisivo para excluir la concurrencia del primero de los requisitos que establece el mencionado art. 3.1.b) del Real Decreto, para que proceda la apertura de la farmacia que se cuestiona, el que, según el apelante, la urbanización de "Los Alcores" no limite directamente con la autovía San Juan-Coria, pues basta la proximidad de las carreteras y vías que resultan de los planos de la zona aportados para apreciar una singularidad urbanística suficiente para entender, como hizo la sentencia apelada, que estamos ante un núcleo de población específico y singularizado.
En relación con el segundo de los requisitos establecidos en la norma, el demográfico o existencia, al menos, de dos mil habitantes, la propia doctrina de este Alto Tribunal ha precisado que el censo no es la prueba única y excluyente, sino que ha de ser valorada conjuntamente con las demás para determinar la población real y efectiva que demanda y tiene derecho al servicio farmacéutico. Consecuentemente, pudo servir válidamente de base para la conclusión a la que llega el Tribunal a quo, sobre la presencia del indicado número necesario de habitantes, el escrito del Alcalde de Mairena delAljarafe, de seis de septiembre de 1986, en el que se especifica: "Los 620, son los habitantes de derecho o legalmente empadronados el 31 de marzo de 1982. Los 2000 eran los habitantes que según la Policía Municipal podría haber en la Barriada de los Alcores, teniendo en cuenta la adjudicación de setecientas y pico de viviendas hechas por el M.O.P.U. y cuyos habitantes por las causas que sean, no se encuentran empadronados... Y que la población de derecho o habitantes legalmente empadronados en la Barriada de Los Alcores, el 31 de marzo de 1986, asciende a 2.543".
Es cierto que, como señala el apelante, los mismos elementos relativos al núcleo de población y a los habitantes precisos,según el indicado art. 3. 1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, no pueden computarse doblemente para justificar la apertura de diversas oficinas de farmacia, cuyo régimen se articula a través de un sistema de autorización administrativa, en sentido técnico de carácter reglado, en el que el otorgamiento o denegación debe ajustarse a la conformidad o disconformidad de las condiciones concurrentes en cada casoa los requisitos normativos (SSTS. 30 de mayo de 1984 y 9 de diciembre de 1987, entre otras). Sin embargo, este criterio no lleva a la conclusión pretendida por el recurrente de que se deniegue la licencia de apertura solicitada, en su día, por Dª Estefanía . En efecto, en primer lugar, debe quedar al margen de cualquier consideración la oficina de farmacia de D. Paulino , cuya apertura fue definitivamente confirmada por la sentencia de esta misma Sección, de fecha 7 de diciembre de 1994, ya que, según la propia resolución, el correspondiente núcleo está integrado por las Urbanizaciones de "Simón Verde", "Petit Simón", "Las Brisas", "Pinares de Simón Verde", "Alcor de Sevilla", "Mirador de Sevilla" y "Unescon", es decir una "zona de influencia" no coincidente con la de la oficina de farmacia de cuya solicitud de apertura se trata en el presente recurso. En segundo lugar, tampoco puede anudarse a la autorización de apertura, en la urbanización "Los Alcores", de la oficina de farmacia de D. Abelardo , de que trata la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 24 de mayo de 1994, recaída en el recurso contencioso administrativo número 349/1991, la eficacia enervante que, para el otorgamiento de la que solicita la Sra. Estefanía , sostiene el recurrente en apelación por los siguientes motivos: a) Es el momento de la solicitud de que se trata, el 23 de julio de 1982, cuando debían concurrir los requisitos establecidos por la norma para el otorgamiento de la autorización (SSTS de 26 de octubre de 1987, 5 y 24 de mayo de 1989, entre otras muchas); es a dicha fecha a la que hay que referir la existencia de las exigencias normativas precisas, y, como ha quedado razonado, en ella ha de entenderse que concurrían los elementos constitutivos del núcleo de población y los habitantes necesarios; b) La preferencia que otorga la prioridad de la solicitud debe reconocerse a la de la Sra. Estefanía que precede en cinco años a la formulada por el Sr. Abelardo ; c) Esta misma circunstancia impide considerar, en modo alguno, que para el otorgamiento de la licencia de apertura de la Sra. Estefanía se computaran por segunda vez unos requisitos ya tenidos en cuenta con anterioridad para otra licencia de apertura de oficina de farmacia; d) El eventual exceso de oficinas de farmacias, con posible perjuicio económico para los farmacéuticos ya instalados, no puede convertirse en argumento decisivo para negar la licencia de apertura solicitada en primer lugar, ya que como se dijo en la sentencia de esta misma Sección, de 23 de febrero de 1994, las farmacias constituyen establecimientos sanitarios (art. 103 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad) que están sujetas a planificación y limitación por considerarse tal régimen beneficioso para el interés público de una mejor distribución en el servicio que prestan, por lo que la circunstancia de exceso de cupo tampoco puede incidir en la conformidad a Derecho de la decisión del Tribunal de primera instancia sino, en su caso, en un reajuste posterior de las farmacias existentes (sentencia de 15 de junio de 1993) cuando se produzcan nuevas peticiones conforme al artículo
3.3 del Real Decreto 909/1978.
Por las razones expuestas procede la desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecien circunstancias para una especial imposición de las costas a tenor de lo establecido en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
En nombre de su Majestad el Rey y, en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanando del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña, en nombre y representación de D. Jose Daniel , contra la sentencia, de fecha el 31 de octubre de 1989, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso contencioso administrativo número 3120/1987, y, en su consecuencia, confirmamos la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en las costas a ninguna de las partes.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída ypublicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.
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