STS, 14 de Julio de 1995
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 4117/1992 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de mil novecientos noventa y cinco.
VISTOS por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de apelación núm. 4117/92, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Sánchez Malingre, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de La Coruña, y por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Joaquín , contra sentencia núm. 697/91 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada con fecha 12 de octubre de 1991 en el recurso contencioso administrativo núm. 729/86, en el que se impugnaban resoluciones del Ayuntamiento de La Coruña, de fecha 23 de diciembre de 1985 y de 4 de abril de 1986, sobre concesión de licencia de apertura de galerías comerciales.
La representación procesal de D. Darío interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de La Coruña, de 23 de Diciembre de 1985, por la que se concedió a D. Joaquín licencia provisional de apertura de unas galerías comerciales en el bajo de la casa núm. NUM000 y NUM001 de la Plaza de la DIRECCION000 , así como contra la resolución del propio Alcalde-Presidente de 4 de abril de 1986, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra el acuerdo primeramente citado. Y tras los trámites legales se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Darío , contra la resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de La Coruña de 23-12- 85, por la que se concedió a D. Joaquín licencia provisional de apertura de unas galerías comerciales en el bajo de la casa nº NUM000 y NUM001 de la Plaza de la DIRECCION000 , y contra la providencia de dicho Alcalde-Presidente, de 4-4-86, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la citada anteriormente, y por la que se convirtió en definitiva la licencia provisional de la que se hizo mención; y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad de los actos impugnados, los cuales son contrarios a Derecho; sin imposición de las costas".
Contra la referida sentencia la representación procesal de D. Joaquín y la del Excmo. Ayuntamiento de La Coruña interpusieron recurso de apelación para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que fue admitido en ambos efectos por providencia de 4 de diciembre de 1991. Y, por providencia de 10 de enero de 1992, se emplazó a las partes procesales para que, en el improrrogable plazo de treinta días compareciesen ante dicha Sala.
Por escrito presentado el 28 de julio de 1993, el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en la representación acreditada, formuló sus alegaciones solicitando se revocase la sentencia impugnada y se declarase, en su lugar, que es ajustada al ordenamiento la licencia de apertura de Galerías Comerciales concedida a D. Joaquín por el Ayuntamiento de La Coruña. De igual formal, el Procurador Sr. Sánchez Malingre, en la representación acreditada, por medio de escrito presentado el 22 de octubre de 1993, evacuó el trámite de alegaciones interesando la revocación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso interpuesto contra los acuerdos municipales por ser éstos ajustados al ordenamiento jurídico.CUARTO.- Por providencia de 19 de junio de 1995, se señaló para votación y fallo el 11 de julio de 1995, en cuya fecha tuvo lugar dicho acto.
La sentencia impugnada en el presente recurso de apelación fundamenta su declaración de nulidad de los actos administrativos objeto de la pretensión actora, por los que se había otorgado a D. Joaquín licencia de apertura de unas galerías comerciales en el bajo de la casa núm. NUM000 y NUM001 de la Plaza de la DIRECCION000 de La Coruña, en que la actividad de que se trata merece ser calificada no solo como molesta sino también como insalubre por la concentración de puntos de venta -carnicerías, establecimientos similares y pescaderías- y por la naturaleza de los productos que en los mismos se ofertan, y no encontrarse, de los datos obrantes en autos y en el expediente, plenamente acreditada la existencia de "medidas correctoras estrictamente adecuadas para garantizar la correcta eliminación y evacuación de las sustancias potencialmente perjudiciales generadas con tal actividad". Frente a este pronunciamiento del Tribunal a quo , los apelantes, en sus respectivos escritos de alegaciones, sostienen, por una parte, que la adecuada calificación de la actividad es de "molesta", que consta en el expediente la existencia de los suficientes medios de evacuación y que debe diferenciarse entre la licencia de apertura de las galerías y la licencia de las actividades mercantiles a instalar en las mismas, así como el control de las medidas correctoras necesarias. Y, por otra, que corresponde a la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, hoy Comisión Provincial de Medio Ambiente, la calificación de la actividad y la garantía y eficacia de los sistemas correctores propuestos y su grado de seguridad (art. 33 del Reglamento), como ha ocurrido en el presente caso, sin que contra este acuerdo, susceptible de revisión, pero en debida forma, se haya interpuesto ningún recurso. Además, debe tenerse en cuenta que la licencia de que se trata es una licencia provisional de apertura (art. 34 del Reglamento), que permite en cualquier momento y antes del ejercicio de la actividad la comprobación de la eficacia de las medidas correctoras, para después, en su caso, conceder o denegar la licencia definitiva (art. 37 del Reglamento), sin olvidar que estas actividades están sujetas a continúa inspección que permite adoptar las medidas correctoras o sancionadoras que procedan, sin que ello afecte a la legalidad de la licencia concedida.
Es reiterada doctrina de la Sala que la licencia que se contempla es de naturaleza reglada, debiendo atenerse su otorgamiento a lo establecido en las normas que contienen limitaciones proyectadas sobre derechos preexistentes, cuyo ejercicio trata de conciliarse con las exigencias derivadas del interés público o social a través de dicha manifestación de la intervención administrativa (por todas, SSTS. de 12 de septiembre de 1985, 3 de febrero de 1986 y 2 de marzo de 1994). Y, en este sentido, la calificación de las actividades por las correspondientes Comisiones Provinciales debe realizarse de acuerdo con la clasificación contenida en el artículo 3 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, D. 2414/1961, de 30 de noviembre (en adelante, RAM), a fin de adoptar consecuentemente las medidas oportunas, tanto en cuanto al emplazamiento como respecto a las medidas técnicas correctoras, de tal manera que queden eliminados los efectos perjudiciales que se trata de evitar, decidiendo, incluso, la prohibición de la correspondiente actividad si no es posible prevenirlos.
En todo caso, aunque sea teniendo en cuenta los aspectos materiales, y no sólo formales, de la actividad de que se trata, la calificación de ésta debe ajustarse a las propias definiciones reglamentarias, de las que, por lo que se refiere a la contemplada en el recurso, resulta su consideración como "molesta". En efecto, según la propia sentencia apelada es la concentración de puestos de venta de carne, de productos cárnicos y de pescado el elemento decisivo de su calificación de la galería de alimentación cuestionada; pero frente al criterio del Tribunal a quo, debe tenerse en cuenta: a) el artículo 12 RAM incluye las pescaderías y carnicerías, o actividades cuyo objeto sea expender o almacenar mercancías de fácil descomposición, dentro de las actividades molestas; b) el artículos 3 RAM califica como molestas las actividades que constituyan una incomodidad, entre otras circunstancias, por los olores que eliminen, y adquieren la condición de insalubres cuando dan lugar a desprendimiento o evacuación de productos que puedan resultar directa o indirectamente perjudiciales para la salud. Y , obviamente, para decidir sobre la aplicación de una u otra calificación no pueden contemplarse las consecuencias que para la salud deriven de un eventual estado de los residuos o mercancías manipuladas que no es consustancial a la propia actividad, sino que sería la consecuencia de la ausencia, de la inadecuada instalación de las medidas pertinentes, como cámaras frigoríficas, o del incorrecto tratamiento de aquellas, y que convertiría lo molesto en insalubre; o, lo que es lo mismo, no pueden considerarse a priori, para la calificación de la actividad, a efectos del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, los potenciales riesgos adicionales derivados de un deterioro de las mercancías manejadas por la falta de las condiciones propias del establecimiento en que aquella ha de desarrollarse, y que son exigibles, en todo caso, en su consideración ordinaria o normalizada.
Las medidas correctoras a adoptar, que se han de entender respecto de la licencia con la virtualidad de una condición resolutoria (STS de 9 de diciembre de 1980), deben ser establecidas de manera concreta, sin ambigüedades y sin que sirva una alusión genérica a las que exija la actividad o, como hace la sentencia recurrida a "las estrictamente adecuadas para garantizar la correcta eliminación y evacuación de las sustancias potencialmente perjudiciales generadas con tal actividad", ya que esta indeterminación o indefinición del alcance de dichas medidas hacen al condicionamiento inidóneo para alcanzar el fin que persigue la propia norma al configurar la licencia. Por otra parte, la calificación correspondiente de la actividad supone que la Administración, a través de la aprobación de los sistemas correctores, se asegure que aquella no implica las incomodidades, daños, perjuicio o peligros que se tratan de evitar, de manera que una vez concedida la licencia municipal, no puede comenzar a funcionar la actividad sin que se practique la oportuna visita de inspección para acreditar que se cumplen las condiciones exigidas en la licencia y, en el caso de que se observen deficiencias, sean éstas corregidas en el ejercicio de un control del que, en ningún momento, queda desapoderada la Administración. Así pues, como recuerdan, entre otras, las sentencias de este Alto Tribunal de 25 de enero de 1985, 8 de octubre de 1988 y 30 de mayo de 1989, en el desarrollo de las actividades reguladas en el Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961, pueden distinguirse tres fases diferente en la actuación de la Administración: a) el procedimiento que da lugar a la obtención de la licencia de instalación, que exige que el proyecto se adecue inicialmente a las exigencias legales (art. 33.4 RAM); b) otorgada la licencia de instalación, ésta no permite sin más el comienzo del ejercicio de la actividad autorizada sino que es necesaria la previa visita de comprobación técnica que dará lugar, en su caso, a la licencia de apertura, que tiene como condición para su otorgamiento que se hayan adoptado las medidas correctoras que hayan podido determinarse (art. 34 RAM); y c) iniciado el curso de la actividad no por ello queda despojado a la Administración de posibilidades de actuación respecto de aquella (arts. 35 y ss. RAM), pues las licencias reguladas en este Reglamento constituyen un supuesto típico de autorización de funcionamiento, en cuanto que autorizan el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo y genera una relación permanente con la Administración, que en todo momento podrá acordar lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigencias del interés público -condición siempre implícita en este tipo de licencias-.
En aplicación de la anterior doctrina, debe acogerse la argumentación que sustenta la pretensión de los recurrentes, ya que, como recoge la propia sentencia impugnada, después de la emisión de los informes favorables a la licencia del Jefe de los Servicios Municipales Veterinarios, de 28 de junio de 1985 y del Ingeniero Jefe Inspector de Servicios, de 12 de marzo de 1985, el criterio contrario del Jefe del Negociado de Licencias de la Sección de Urbanismo obedece a la carencia de licencia de primera ocupación del edificio, motivo que no es obstáculo para la licencia debatida, ya que consta la concesión de dicha licencia de primera ocupación el 23 de enero de 1986. Y, remitido el expediente a la Comisión Provincial de Medio Ambiente de La Coruña, por acuerdo de 20 de noviembre de 1985, se clasifica como molesta por ruidos, vibraciones y posibles malos olores la actividad de que se trata considerando aceptables las medidas correctoras propuestas. Y, si bien es cierto que la Ponencia Técnica de dicha Comisión formula observaciones relativas a la no especificación de las características y los planos necesarios de las conducciones de evacuación de las aguas residuales, arquetas -registro y sistema de evacuación del alcantarillado, ello no podía entenderse como definitivo obstáculo al otorgamiento de la licencia cuya nulidad declara la sentencia impugnada, sino que, en el supuesto de considerarse necesarias tales medidas, podían incorporarse, debidamente especificadas, como condiciones a dicho acto de autorización de la instalación, sujetándose a la comprobación de su implantación y eficacia el inicio y desarrollo de la actividad. Sin que, como acertadamente se razona en el recurso, pueda anularse la licencia ante la duda de si son o no eficaces las medidas aceptadas por la Comisión Provincial del Medio Ambiente, que, además, deberán guardar correspondencia con los diversos establecimientos de la galería.
No se aprecian motivos para, de conformidad con el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, hacer un especial pronunciamiento sobre costas.
En nombre de su Majestad el Rey y, en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanando del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que estimando el recurso de apelación formalizado por el Procurador D. Gabriel Sánchez Malingre, en nombre y representación del Ayuntamiento de La Coruña, y por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Joaquín contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 12 de octubre de 1991, recaída en el proceso contencioso administrativo núm. 729/86, revocamos la expresada sentencia recurrida, declarando, en su lugar, ser conformes a derecho las resoluciones del Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de LaCoruña, de fecha 23 de diciembre de 1985 y 4 de abril de 1986, por las que se concedió a D. Joaquín licencia de apertura de unas galerías comerciales en el bajo de la casa núm. NUM000 y NUM001 de la Plaza de la DIRECCION000 de La Coruña. Y sin hacer una especial declaración de condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.
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