STS, 21 de Febrero de 1995

Por la Procuradora Dª. Rosa María Rodríguez Molinero en representación de Dª. Alejandra , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente que, una vez recibido se entregó a la representación de la recurrente para que formalizara la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminó suplicando a Sala dicte sentencia por la que se declare 1º) La nulidad del Real Decreto 895/90 de 1989 de 14 de Julio que regula la provisión de puestos de trabajo en Centros Públicos de Preescolar, Educación General Básica y Educación Especial publicado en el Boletín Oficial del Estado de 20 de Julio de 1990, por no ser conforme a Derecho. 2º) El derecho de mi mandante a que le sea aplicada la legislación que estaba vigente en el momento que se incorporó al Cuerpo de Profesores al que pertenece en cuento a que se le respete el derecho de consorte. 3º) El derecho de mi mandante a obtener un puesto de trabajo como funcionario del Cuerpo a que pertenece en la localidad de residencia y trabajo de su cónyuge funcionario, condenando a la Administración demandada a pasar por estas declaraciones y al pago de los daños y perjuicios que la aplicación del Real Decreto haya podido causar a mi representado, que se fijaran en periodo de ejecución, así como al pago de las costas.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda mediante escrito en el que después de alegar lo que convino a su derecho suplicó a Sala dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo, declarando ajustado a Derecho el Real Decreto que se impugna.

Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días, con el resultado que se recoge en autos.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 14 de Febrero de 1995, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

La demandante, funcionaria de carrera del Cuerpo de Profesores de Educación General Básica, casada con funcionario, y que desempeña sus funciones en la localidad donde trabaja su esposo, por "derecho de consorte", impugna directamente el R.D. 895/89, de 14 de Julio (B.O.E. de 20 de Julio de 1989), en el que se regula la provisión de puestos de trabajo de Centros Públicos de Preescolar, Educación General Básica y Educación Especial, con la pretensión de anulación de dicha disposición general, al entender la recurrente que al no contemplarse en el Real Decreto el "derecho de consorte" en la provisión de puestos de trabajo de los indicados Centros, y derogarse en su Disposición Derogatoria, varias disposiciones que regulaban el "derecho de consorte", para el Cuerpo de Funcionarios al que ella pertenece, así como cuantas disposiciones se opongan a lo previsto en el Real Decreto impugnado, se vulneran una serie de principios constitucionales, que a juicio de la recurrente son, por el orden en que mas adelante vamos a analizar, los siguientes: el de legalidad y reserva de ley; el de respeto a los derechos adquiridos; el de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales; el consagrado en el artº 33.3 de la Constitución; el de seguridad jurídica; el de igualdad; y el de protección a la familia (artº 39.1 de la C.E.) y el derecho al trabajo (artº 35.1 C.E.).

Antes de entrar en el examen de esas presuntas vulneraciones que denuncia la recurrente, resulta de interés hacer las siguientes precisiones: 1º) El Real Decreto 895/89, impugnado se dictó en aplicación de lo dispuesto en el artº 1º.2 de la Ley 30/84 de 2 de Agosto, de Medidas para la reforma de la función pública, a cuyo tenor en aplicación de esta Ley podrán dictarse normas específicas para adecuarla a las peculiaridades del personal docente, entre otros: 2º) Que en esa adecuación, la no previsión en el Real Decreto 895/89 del históricamente conocido como "turno de consorte" en la provisión de puestos de trabajo que en dicha disposición se regula, obedece a un propósito deliberado del Gobierno, como lo evidencia el preámbulo del Real Decreto, en el que se expresa que la normativa hasta entonces vigente, contempla figuras ya desfasadas, entre las que expresamente cita "la existencia en todas las convocatorias del llamado turno de consorte, al que se reserva el cincuenta por ciento de los puestos docentes vacantes en cada localidad y para el que tienen preferencia absoluta los cónyuges de funcionarios": De ahí que en la Disposición Derogatoria del Real decreto se derogasen expresamente entre otros, determinados artículos del Decreto de 24 de Octubre de 1947 en la redacción que les dio el Decreto de 28 de marzo de 1952, el Decreto de 28 de Septiembre de 1951, sobre cambios de destinos de los maestros consortes, el Decreto de 18 de Octubre de 1957 sobre turno de consortes, el Decreto de 4 de Julio de 1958 sobre el derecho de los maestros a utilizar por segunda vez el turno de consorte etc, quedando, por otro lado derogadas, bajo fórmula general, todas las disposiciones que se opusieran al Real Decreto impugnado, 3º) Que la nueva regulación del Real Decreto obedece a la necesidad de adecuar la normativa reguladora de la provisión de puestos de trabajo en los Centros Públicos de Preescolar, Educación General Básica y Educación Especial a lo prevenido en el artículo 20 y en la Disposición Adicional Décimo -quinta de la Ley 30/84, de 2 de Agosto. Así se dice expresamente en el Preámbulo del Real Decreto impugnado.

Y a estos efectos preciso resulta tener presente que según el artículo 1.3 de la Ley 30/84, se consideran bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, dictadas al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución y por tanto aplicables al personal de todas las Administraciones Públicas, entre otros preceptos el precitado artº 20.1.a),b párrafo primero, c) y e) 2 y 3. -según la modificación introducida en dicho artículo 20, por la Ley 23/88, de 28 de Julio.- y Disposición Adicional Decimoquinta, en cuyos preceptos el concurso es el sistema normal de provisión de puestos de trabajo, en el que se tendrán "únicamente" en cuenta los méritos exigidos en la correspondiente convocatoria, entre los que figurarán los adecuados a las características de cada puesto de trabajo, así como la posesión de un determinado grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento superados y la antigüedad. Estas disposiciones, pues, son aplicables al personal docente, sin perjuicio de adoptarlas a sus peculiaridades a través de normas específicas, según expresamente dispone el antes referido artículo 1º.2 de la Ley 30/84, de 2 de Agosto.

De lo que acabamos de exponer, ya podemos sentar un primer corolario, que es el que acceder a determinadas plazas, por razones exclusivas de matrimonio, con preferencia a otros posibles concursantes que no ostenten vínculo matrimonial con otro funcionario, es algo que supone una excepción al principio de mérito que se señalan en el artículo 20 de la Ley 30/84 y a los conceptos valuables en el concurso, que dicho precepto determina.

Y si bien es cierto que el Tribunal Constitucional en Sentencia 192/91, de 14 de Octubre -resolviendo recurso de amparo nº 545/1989, en relación con el "derecho de consorte", previsto, para provisión de vacantes en concursos de traslado, en el Estatuto de Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica, de la Seguridad Social.- ha declarado que no es inconstitucional el que se con temple en la referida normativa dicho derecho en la provisión de vacantes en concursos de traslados, razonando la referida Sentencia que "no debe ignorarsela distinta consideración que, a estos efectos, merecen, de una parte, elacceso a la función pública, y, de otra,- dentro ya de la misma el desarrollo y promoción de la propia carrera administrativa, y por consiguiente,e el diferente rigor e intensidad con que en cada una de ellas operan los derechos y valores constitucionales como son el acceso en condiciones de igualdad (artº 23.2. C.E.) y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (artº 103.3 C.E.) a las funciones públicas, pues, en efecto, siendo el derecho del artículo 23.3 C.E. un derecho de configuración legal, puede la Administración legítimamente dentro de los concursos para la provisión de vacantes o puestos de trabajo entre personas que ya han accedido a la función pública (y por tanto acreditado los requisitos de mérito y capacidad) tener en cuenta otros criterios distintos que no guarden relación con éstos, en atención, precisamente de una mayor eficacia de la organización de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales "no es menos cierto que esa no inconstitucionalidad del "derecho de consorte" en la provisión de vacantes, no implica la consecuencia de que en todo sistema de provisión de vacantes deba necesariamente contemplarse el susodicho derecho de consorte, ni tampoco implica que previsto ese derecho en norma reglamentaria venga el Gobierno obligado a mantenerle inmutable, sin poder derogarle a virtud de una norma posterior de idéntico rango reglamentario.

Sentado lo anterior, entramos ya en el examen de las presuntas vulneraciones denunciadas por la recurrente, empezando por la presunta vulneración del principio de legalidad y reserva de ley, y hemos de recordar que la Ley de Enseñanza Primaria de 17 de Julio de 1945, que en su artículo

57.9 señalaba como uno de los derechos del Magisterio Primario "el derecho a residir en la misma localidad que el consorte funcionario", y en su artº 87, en materia de cambios de destino y provisión de vacantes, se decía que "se verificarán mediante oposición, concurso de traslados y permutas", añadiendo que "la tercera parte de las vacantes originadas en poblaciones de mas de 10.000 habitantes se proveerá mediante concurso- oposición. Las modalidades de estos procedimientos y los turnos en cada caso serán objeto de especial reglamentación en el Estatuto General del Magisterio".

Pero uno y otro precepto fueron objeto de nueva redacción por la Ley 169/65, de 21 de Diciembre, sobre reforma de la Enseñanza Primaria. Y así, en el nuevo artículo 57 de esta última Ley, entre los derechos y deberes específicos del Magisterio Nacional como Cuerpo Especial de la Administración del Estado, no se incluyó ya el derecho a residir en la misma localidad con el cónyuge funcionario. Y la nueva redacción dada al artº 87, remite a las normas reglamentarias la regulación de la provisión de vacantes y cambios de destino, indicándose que los mismos, en los Cuerpos de Enseñanza Primaria "se ajustaran al sistema general de los Cuerpos docentes del Ministerio de Educación Nacional y serán determinados reglamentariamente".

La aprobación del Texto Refundido de la Ley de Enseñanza Primaria, efectuada por Decreto 193/67, de 2 de Febrero no supone ninguna variación al respecto. Así se puede deducir de los "derechos y deberes comunes al personal de los Cuerpos Especiales de Enseñanza Primaria (Artículos 56 y 57), de "los derechos y deberes específicos del Magisterio Nacional" (artº 59) y de los "cambios de destino y provisión de vacantes" (artº 86).

Por último la Ley General de Educación de 4 de Agosto de 1970 en su artículo 107.1 dispone que "el profesorado del Estado se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en las normas dictadas en desarrollo de la misma. En lo no previsto será de aplicación la legislación sobre funcionarios civiles de la Administración del Estado" y en su Disposición Final Cuarta estableció que a partir de su entrada en vigor "todas las disposiciones anteriores, cualquiera que sea su rango, que venían regulando las materias objeto de la misma, regirán únicamente, en cuanto fueren aplicables, como normas de rango reglamentario...".

Consecuentemente, en el momento de publicarse el Real Decreto 895/89, de 14 de Julio, aquí impugnado, no existía ninguna norma con rango de Ley que contemplara y regulara el "turno de consorte", y por tanto mal puede estimarse la pretendida vulneración del principio de legalidad y reserva de ley que la recurrente alega como fundamento de impugnación de aquel Real Decreto, el cual al derogar en su Disposición Derogatoria, entre otros, los Decretos a que hemos hecho alusión en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, que venían manteniendo con valor reglamentario el turno de consorte, referido a los maestros, no hace sino derogar normas de idéntico rango al que tiene la norma derogante.

Igual rechazo merece la pretendida vulneración de "derechos adquiridos". Es doctrina jurisprudencial de esta Sala, reflejada entre otras en Sentencias de 8 de mayo de 1981 y 29 de Noviembre de 1986, la de que los funcionarios públicos, sujetos a un "estatus" legal y reglamentario sometido al poder innovativo de la Administración, no pueden esgrimir con éxito mas que los derechos que por consolidación hayan alcanzado la cualidad de adquiridos, que la propia doctrina jurisprudencial ha limitado a los de orden económico o al contenido de la función a realizar, pero no cabe alegar expectativas que entran de lleno en la "potestas variandi" de la Administración, pretender que las meras o simples expectativas son susceptiblesde protección jurídica frente a la norma posterior que modifica el régimen establecido en la anterior, es desconocer la virtualidad y eficacia de las normas, como correctoras de situaciones innovativas de las relaciones jurídicas que han de ser condicionadas por las circunstancias sociales cambiantes.

Pues bien, aplicando tal doctrina al caso de autos, el Real Decreto 895/89, de 14 de Julio no vulnera ningún derecho adquirido, pues quienes hicieron uso del "turno de consorte", al amparo de la normativa anterior, y obtuvieron una plaza por ese turno

Tampoco merece favorable acogida la denunciada vulneración del principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, consagrado en el artº 9.3 de la Constitución, pues el Real Decreto impugnado 895/85 - por lo ya expuesto en relación con la presunta vulneración de derechos adquiridos- no se proyecta sobre quienes consolidaron una plaza, al amparo de tal normativa anterior, por el "turno de consorte", a los que se sigue respetando ese derecho individual. El Real Decreto impugnado sólo omite el "turno consorte" para futuras provisiones de plazas, limitando así "expectativas" y no anteriores "derechos adquiridos" individuales, por lo que no puede sostenerse que dicho Real Decreto conculque aquel principio constitucional.

En relación con la acusada vulneración del artº 33.3 de la Constitución a cuyo tenor nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes, repetimos una vez mas, para rechazar esa presunta vulneración, que el Real Decreto 895/89, no priva de derechos y si tan sólo elimina la expectativa a participar en la adjudicación de plazas por el "turno de consorte", por lo que siendo, según doctrina jurisprudencial de esta Sala, sólo expropiables la privación de bienes y derechos e incluso de intereses legítimos, pero en ningún caso las expectativas y sólo indemnizables las privaciones de derechos ciertos, efectivos y actuales, pero no los hipotéticos y eventuales, mal puede sostenerse que el precitado Real Decreto infrinja dicho precepto de la Constitución.

Respecto a la vulneración del principio de seguridad jurídica, consagrado en el artº 9.3 de la Constitución si por tal hemos de entender, en este caso, el que la Administración debe respetar los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas creadas al amparo de la normativa anterior, hemos de sentar que el Real Decreto 895/89, no vulnera dicho principio, pues respecto a los docentes que ya se beneficiaron del "turno de consorte" y obtuvieron una plaza por dicho turno, ya hemos dicho que el Real Decreto impugnado no afecta a ese derecho adquirido como consolidado, y respecto a los docentes que se pudieran haber beneficiado de dicho turno, caso de que hubiera subsistido, el propio Real Decreto hace una aplicación transitoria de la normativa anterior, incluida la concerniente a "turno de consorte", al disponer la Transitoria Decimocuarta que "a partir de la publicación del presente Real Decreto las Administraciones Educativas realizaran los procesos previos que requieran su aplicación, a fin de que el concurso que se convoque en el curso 1990-91 se lleve a efecto según lo establecido en el mismo" añadiendo que "el concurso a celebrar durante el curso de 1989-90 se regirá por las normas vigentes con anterioridad a la publicación del presente Real-Decreto", por lo que no cabe predicar que dicho Real Decreto genere inseguridad jurídica alguna.

Con relación a la vulneración del principio de igualdad, lo plantea la recurrente desde una doble perspectiva; de un lado como discriminación respecto a los demás compañeros del cuerpo;de otro como discriminación respecto a otros Cuerpos. En cuanto a la primera entiende la recurrente que el Real decreto impugnado la discrimina por cuanto el artº 21 y siguientes, valoran de distinta forma, en orden a proveer una plaza, el tiempo de permanencia ininterrumpida como funcionario de carrera con destino definitivo, en el Centro desde el que se participa, y el tiempo transcurrido en situación de provisionalidad por los funcionarios de carrera que nunca han obtenido destino definitivo, pues a su juicio, al haber ella desempeñado sus funciones en distintos centros donde ha estado destinada, se encuentra en desigualdad respecto a los que lo han hecho de forma ininterrumpida en un mismo Centro.

Pero precisamente ese contraste de dos situaciones desiguales - funcionario con destino definitivo y funcionario que no obtuvo nunca destino definitivo- no permite apreciar la vulneración del principio de igualdad, consagrado en el artº 14 de la Constitución, sin olvidar, por otro lado, que si la recurrente disfrutóal amparo de la normativa anterior de una preferencia para obtener destinos, incluso provisionales, de la que carecieron sus compañeros no casados con funcionarios, que así resultaban discriminados, no es razonable que aquella situación de privilegio se pretenda valorar ahora en términos de igualdad respecto al profesorado que permaneció ininterrumpidamente en el mismo Centro.

Por otro lado, en cuanto a esa primera vertiente de la discriminación, las alegaciones que la recurrente hace, sobre las distintas interpretaciones o aplicaciones que las Comunidades Autónomas han hecho de la supresión del "turno de consorte", en nada afecta a la legalidad del Real Decreto que aquí enjuiciamos.

Por último, la discriminación invocada respecto a otros Cuerpos, tampoco permite apreciar vulneración del principio de igualdad, al contrastarse situaciones desiguales .- Cuerpos distintos.- sin olvidar que lo que el Real Decreto hace es, conforme al artículo 1º.2 de la Ley 30/84, adecuar esta Ley a las "peculiaridades" del personal docente.

Las dos últimas vulneraciones referidas al derecho al trabajo .- artículo 35 de la Constitución.- y a la protección a la familia -artº 39.1 de la Constitución.- tampoco pueden apreciarse, pues el hecho de que el Real Decreto 895/89, no contemple el "turno de consorte" para acceder a una plaza, no supone la negación del derecho al trabajo, ni tampoco el desconocimiento de la protección "social", "económica" y "jurídica" de la familia, que son los intereses merecedores de la protección Constitucional.

Consecuentemente, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Real Decreto 895/89, de 14 de Julio, sin hacer especial condena en costas, al no apreciarse ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución.