STS, 16 de Julio de 2014

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (La Coruña) dictó, con fecha 20 de octubre de 2011, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 4526/08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLAMOS:

Desestimar los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos por el representante procesal de la "Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 ", de Vigo, y de don Eulogio , doña Elisenda , doña Isidora , doña Nieves , don Íñigo , doña Valentina , doña Amparo , doña Coral , don Octavio , don Sergio , don Carlos Alberto , don Pedro Francisco , don Artemio , doña Lourdes , doña Raquel , doña Marí Luz , don Eleuterio , don Gerardo , doña Candelaria y doña Eufrasia , contra la Orden de la Consellería de Política Territorial de 16.05.08, que aprobó definitivamente el Plan general de ordenación municipal de Vigo. No hacemos condena en costas".

El fundamento de derecho primero de la sentencia expone:

« (...)

Las demandas acumuladas sostienen que con la aprobación de ese plan general se ha incurrido en desviación de poder, puesto que se han ejercitado facultades de planificación urbanística para fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico, ya que se ha delimitado el ámbito de suelo urbano no consolidado "A-4- 73 Pazos" y se ha incorporado la ordenación de ese ámbito por remisión a la que se etableció en el Plan especial de reforma interior "I-01 Pazos", que habia sido anulado por sentencia de esta Sala de 30.06.06 ; en consecuencia, pretende que se anule ese plan, en lo que alcanza a ese ámbito, así como que se condene a la administración demandada a eliminar las determinaciones y parámetros de densidad y edificabilidad de la ficha urbanística del ámbito de suelo urbano no consolidado "A-4-73 Pazos" y la remisión que hace el apartado 8 de "objetivos del planeamiento y criterios de ordenación" de la ficha del ambito del PERI "I-01 Pazos"

A esas pretensiones y motivos se oponen los letrados autonómico y municipal (que plantea la previa declaración de inadmisibilidad por falta de legitimación activa); también muestra su oposición la representación procesal de los codemandados."

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " y de D. Eulogio y otros, preparó recurso de casación y luego fue formalizada la interposición del recurso mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2012, respecto a los recurrentes que se reseñan en la parte primera de esta sentencia, declarándose desierto el recurso en cuanto a "la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ", por transcurso del término de emplazamiento sin haber preparado el mismo.

Recibidas las actuaciones en la Sección Primera, por auto de fecha 12 de julio de de 2012, se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa en nombre y representación de Dª Elisenda y otros, en concepto de recurrentes, con remisión de actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de septiembre de 2012, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por diligencia de ordenación de fecha 2 de noviembre del mismo año, se dejó sin efecto la diligencia anterior, con devolución de actuaciones a la Sección Primera, a fin de subsanar la personación del Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de la Xunta de Galicia y que fue presentado en el Decanato de esta Sala en el día 10 de febrero de 2012, al cual se tuvo por personado en concepto de recurrido.

Recibidas las actuaciones procedentes de la Sección 1º, y por diligencia de ordenación del día 23 de noviembre de 2012, fueron convalidadas las actuaciones, con entrega de copia a la representación procesal de la Xunta de Galicia, a fin de que en el plazo de treinta dias formalizase oposición, que fue formalizada por escrito de fecha 15 de enero de 2013, quedando de nuevo las actuaciones pendientes de sañalamiento para votación y fallo en el día 17 de enero de 2013.

Recibidos escritos, procedentes del Decanato de esta Sala Tercera del Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa en nombre y representación de D. Carlos Manuel y D. Armando y del Sr. Letrado del Ayuntamiento de Vigo en la representación que ostenta, que fueron presentados, respectivamente, en los días 21 y 22 de febrero de 2012, y habiendo formulado ambos oposición a la admisión, se remitieron las actuaciones a la Sección Primera, que resolvió en el sentido de tenerlos por personados, en concepto de recurridos, en virtud de diligencia de ordenación de fecha 1 de febrero de 2013. Por renuncia del Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa que actuaba en nombre y representación de D. Carlos Manuel y D. Armando se personó el Procurador D. Carlos Ricardo Estévez Sanz.

Interpuesto recurso de reposición por el Sr. Estévez Sanz contra la diligencia de ordenación de fecha 7 de febrero de 2013, dictada por la Sección Primera de esta Sala, fueron remitidas las actuaciones para la resolución del mismo. Asimismo y contra dicha diligencia fue interpuesto recurso de reposición por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Vigo, acordándose por la referida Sección dar traslado a las partes por plazo de cinco días a fin de que alegasen lo que a su derecho convinieran, que fueron evacuadas por el Sr. Vázquez Guillen en representación de la Xunta de Galicia el día 12 de marzo de 2013, por el Sr. Estévez Fernández Novoa. Elisenda y otros el día 13 y por el Sr. Estévez Sanz el día 6, ambos de ese mismo mes y año.

El recurso de reposición fue resuelto mediante auto de fecha 15 de abril de 2013, con estimación del mismo, dejando sin efecto la resolución recurrida, acordando pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre admisibilidad o inadmisibilidad del recurso interpuesto.

Mediante auto dictado por el Magistrado Ponente, se acordó declarar la nulidad del auto de 12 de julio de 2012, con traslado a la representación procesal de la Junta de Galicia y a la representación procesal de D. Carlos Manuel y otro de la providencia de 26 de abril de ese año por plazo de diez dias, a fin de que alegasen lo que estimasen conveniente sobre las causas de inadmisión puestas de manifiesto y a la representación procesal de Dª Elisenda y otros de los escritos de personación presentados por los anteriores, por igual plazo a fin de que alegase sobre la causa de oposición a la admisión del recurso. Evacuado dicho trámite se resolvió por el Ponente la admisión a trámite del recurso interpuesto, con remisión de actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala.

Evacuados los trámites posteriores, se acordó en Providencia dictada el 19 de mayo de 2014, declarar las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento, fijándose finalmente al efecto el día 2 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación nº 495/2012 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha 20 de octubre de 2011 , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Elisenda y otros contra la Orden de la Consejería de Política Territorial. Obras Públicas y Transporte, de fecha 16 de mayo de 2008, por el que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal de Vigo.

Contra la indicada sentencia los citados recurrentes interponen el presente recurso de casación en el que esgrimen tres motivos de impugnación, todos ellos al amparo del art. 88.1. d) de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, esto es por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver cuestiones objeto de debate: (1) por valoración arbitraria de la prueba practicada, (2) por infracción del art. 62.1.c y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en cuanto el acuerdo de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana objeto de impugnación implica la remisión a un Plan Especial que había sido declarado nulo por sentencia de la misma Sala de instancia y (3) por infracción de lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil , por incurrir en fraude de ley el acto de aprobación del planeamiento general que pretende regular el ámbito "A-4-73 Pazos" mediante simple y llana remisión a un anterior Plan Especial declarado nulo por sentencia firme.

No obstante, antes de analizar estos motivos de impugnación hemos de resolver sobre la inadmisión del primer motivo alegado por la representación procesal de D. Carlos Manuel y D. Armando . La inadmisión ha de ser rechazada pues, si bien es cierto que esta Sala tiene reiteradamente declarado que no se puede fundar el recurso de casación en la infracción de Derecho Autonómico, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita meramente ficticia e instrumental del Derecho estatal, también lo es que en el presente caso los recurrentes aducen que la sentencia recurrida "no ha tenido en cuenta el valor probatorio ínsito de un documento acreditado en autos como lo es la sentencia dictada por la misma Sala de instancia de fecha 30 de junio de 2006 ", que había anulado un anterior Plan Especial relativo al mismo ámbito de actuación, y al cual expresamente se remite el Plan General objeto ahora de impugnación. Cuestión que nada tiene que ver con el derecho autonómico.

Los tres motivos de casación plantean, pues, desde distintas perspectivas, la misma cuestión que no es otra que la de determinar si un plan general puede incorporar la ordenación de un plan Especial declarado nulo pero aprobado con arreglo a una anterior normativa urbanística. Procede, pues, examinar conjuntamente los tres motivos de casación.

Antes de analizar dichos motivos, conviene no obstante, recordar los antecedentes que sirvieron de base para la adopción del acuerdo objeto de impugnación: 1º.- El anterior Plan General de Ordenación Urbana de Vigo, aprobado el 21 de abril de 1993, efectuó una delimitación de suelo urbano -denominado I-01 Pazos" -de configuración irregular "afectado por construcciones de estética dudosa, con una edificabilidad superior a la permitida y ordenada de forma desnivelada, lo que generó perdida de visibilidad y el agravamiento del caos circulatorio, al quedar alguno de los viales estrangulado "- fundamento segundo-. 2º.- Dicho ámbito se desarrolló, de acuerdo con el citado Plan General mediante un Plan Especial de Reforma Interior "I-01-Pazos" aprobado el 8 de febrero de 1996. Este plan fue anulado por, al menos, dos sentencias por su disconformidad con las determinaciones del Plan General. 3º.- El 29 de abril de 2002 se aprueba un nuevo PERI, que también fue anulado en virtud de la sentencia de 30 de junio de 2006, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , no por no seguir las indicaciones de las anteriores resoluciones judiciales sino por no haber tenido en cuenta la intensidad edificatoria prevista en la disposición transitoria segunda de la Ley autonómica 1/1997, de 24 de marzo.

Así las cosas, se produce la aprobación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia y se procede a la tramitación y posterior aprobación del nuevo Plan General de Ordenación de Vigo, de fecha 16 de mayo de 2008 que constituye el objeto de las presentes actuaciones.

Este nuevo plan incorpora la ordenación contemplada en el citado PERI aprobado el 29 de abril de 2002 y que, repetimos, fue anulado por su disconformidad con la edificación prevista en la también citada Ley 1/1997, de 24 de marzo.

Cierto es que el Plan General de Ordenación Urbana delimita el ámbito de suelo urbano no consolidado "A-4-73 Pazos" e incorpora la ordenación de éste ámbito por remisión a la establecida en el Plan Especial de Reforma Interior "I-01-Pazos", que había sido anulado por sentencia de fecha 30 de junio de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , pero cierto también que la legislación de referencia es distinta en uno y otro supuesto. Así, mientras en el Plan General objeto ahora de impugnación la legislación aplicable es la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, en el Plan Especial de Reforma Interior de 2002 lo era la Ley 1/1997, de 24 de marzo.

En efecto, en este sentido la sentencia de instancia señala, en el último párrafo del fundamento tercero, que "admitido que las determinaciones de un plan y otro son idénticas, en lo que aquí interesa, debe tenerse presente el nuevo régimen de edificabilidad que se contempla en el artículo 46.2.a) de la LOUPMRG para los municipios que como el de Vigo, cuentan con una población superior a los 20.000 habitantes, la cual no puede superar el límite de 1,50 m/2 edificables por cada metro cuadro de suelo, limite que se supera en el caso del ámbito controvertido, "A-4-73 Pazos", pues alcanza una edificabilidad bruta de 1,850 m/2, tal y como consta en el informe de la arquitecta municipal de 09.11.09 y en la memora justificativa del nuevo plan (folios 214 y siguientes), pero es que no es ese ámbito el que debe computarse para fijar tal estándar de intensidad edificatoria, sino el de la totalidad del distrito, como ordena el artículo 49.1 de la citada LOUPMRG, y que en este caso arroja en su conjunto un total ponderado del 1,107 m/2, de modo que no se supera el límite de edificabilidd que esta Ley (y no la del año 1997) impone...".

Interesa, por otra parte, resaltar que los demandantes, ahora recurrentes en casación, no cuestionaron en instancia que las determinaciones del Plan General fueran incompatibles con las previsiones de la Ley 9/2007, de 30 de diciembre y sí tan sólo que incorporaba la ordenación contemplada en un anterior Plan Especial anulado.

Cita, por último, la recurrente en casación, en apoyo de su tesis, la sentencia de esta Sala y Sección de 16 de marzo de 2009 -recurso de casación nº 9285/2004 - que, en un supuesto en que fue invocado como infringido el art. 62.2 de la Ley 30/1992 en materia de planeamiento urbanístico, señalaba que ... "fue ya objeto de otro pleito anterior resuelto por la misma Sala de instancia ... contra la que los mismos recurrentes interpusieron recurso de casación ...., razón por la que en la sentencia ahora recurrida se declara .... que ha de estarse a lo resuelto en su anterior sentencia...". Tal cita no sólo no resulta aplicable al presente caso, al estar referido dicha sentencia a materia de clasificación del suelo sino que, como señala la representación del Ayuntamiento de Vigo, se trata de una trascripción parcial e interesada.

En efecto, en el supuesto de hecho a que se refiere dicha sentencia se recurría el acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de fecha 17 de abril de 1997, por el que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Madrid que, al igual que ocurre en el presente caso, incorporó a la misma un anterior planeamiento anulado por sentencia, concretamente el de 31 de octubre de 1996 , de aprobación de un Plan Parcial que modificó determinaciones del Plan General de 1985.

Pues bien, la demanda de dicho recurso se sustentaba, igual que en el presente caso, sobre la base de que el arrastre de ilegalidad viciaba la nulidad de la Revisión del Plan General, vinculando a ésta las relaciones que en su día pudieran existir entre el PGOU de 1985 y la modificación parcial de 1996. Así las cosas, la citada sentencia de 16 de marzo de 2009 sale al paso de dicha alegación en los siguientes términos: "... no se trata de examinar los efectos de unas sentencias que declararon nulos determinados preceptos de las normas urbanísticas del PGOU de 1985 sino de examinar si las determinaciones del nuevo plan general aprobado son o no conforme a derecho y por tal razón el Tribunal a quo declara en el último párrafo del fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, con toda corrección que «en este proceso la cuestión que ha de plantearse en aras de verificar la conformidad a derecho de las determinaciones del API 12.023 no es el de la validez, conforme a la normativa urbanística vigente cuando fueron aprobadas, de los instrumentos de planeamiento precedentes sino si las determinaciones de ese planeamiento anterior que han sido incorporadas al nuevo plan general revisado son o no conformes al Derecho vigente en el momento en que la revisión se aprobó»".

En el presente caso, ocurre lo mismo pues, con independencia de la crítica que puede merecer la técnica de la remisión a las determinaciones de un plan anulado, no se trata de examinar la ordenación contenida en el Plan Especial incorporado al Plan General objeto ahora de impugnación con la normativa existente cuando aquel se aprobó -Ley 1/1997- sino tan solo si es o no conforme con la vigente en el momento en el que se ha aprobado el nuevo planeamiento general - Ley 9/2002- y ya hemos dicho que tal cuestión ni siquiera fue planteada, por lo que la actuación ahora enjuiciada, en contra de lo deseado por los recurrentes, no puede entenderse dirigida a la producción de un resultado contrario o prohibido por la ley.

Procede, pues, declarar no haber lugar al presente recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por las partes recurridas al formular su oposición al recurso, procede limitar la cuantía, por el concepto de representación y defensa de las partes recurridas, a la cantidad de 1.000 euros para cada una.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa