STS, 29 de Enero de 1993

El recurrente, en escrito de dos de diciembre de 1988,formuló solicitud ante el Ministro para las Administraciones Públicas de reconocimiento del derecho a indemnización de los daños y perjuicios sufridos por haberle sido aplicada la disposición transitoria 3ª , de la ley 53/84, de 26 de diciembre,declarándole incompatible en la simultaneidad de ejercicio profesional de las funciones de Médico Estomatólogo del Instituto Nacional de la Salud con las de Médico de la Beneficencia del Ayuntamiento de Madrid e imponiéndole el pase a la situación administrativa de excedente voluntario en la primera actividad citada. Denunciada la mora por el interesado, en escrito de 18 de julio de 1989, por no haber sido notificado de la resolución recaída, interpuso recurso en sede jurisdiccional contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, de su solicitud.

1.- Por providencia de 29 de marzo de 1990, la Sala tuvo por personado y parte en las actuaciones al recurrente, ordenando la reclamación del expediente administrativo, la publicación del anuncio prevenido por la Ley y el emplazamiento de los posibles interesados en el proceso.

2. - Cumplidos los trámites preceptivos, se emplazó al recurrente para la formalización de la demanda, lo que efectuó mediante escrito registrado de entrada el 11 de diciembre de 1990, en el que suplica se dicte sentencia anulando los actos recurridos, por su disconformidad a Derecho, y declarando el derecho del recurrente a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de su pase a la situación de excedencia voluntaria, que se determinarán en ejecución de sentencia, a cuyo efecto establece los siguientes módulos reguladores: a); las retribuciones que necesariamente debe dejar de percibir hasta que cumpla los 70 años; b); el capital invertido en atenciones obligatorias de previsión, que habrá quedado sin aplicación e improductivo al no poder ser consolidado; c); dicho capital, era susceptible de usos alternativos que habría proporcionado, cuando menos, interés legal; d); el trabajo y el esfuerzo, invertidos en el acceso al puesto de trabajo del que se le priva, que habrán quedado en definitiva inútiles; e); ya que la retribución de todos los puestos de trabajo resultaba esencial para el mantenimiento de la economía personal y familiar del interesado, se le producen los perjuicios derivados del evidente desajuste que sufrirá su economía; f); el interesado no podrá ocupar y desarrollar gran parte de su capacidad profesional. -Expone como fundamento jurídico de su pretensión que el acto administrativo que priva imperativamente y con carácter singular al interesado del derecho al cargo, merece ser calificado como expropiatorio, en el sentido del artículo 1º de la ley de 16 de diciembre de 1954 y, a su través, del artículo 33.3 de laConstitución. La indemnización, sin embargo, puede tener su causa, alternativamente, en la institución de la responsabilidad de la Administración, que reconocen en nuestro Derecho los artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Glosa, asimismo, los principios fundamentadores de la responsabilidad del Estado legislador en el Derecho español, con citas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

3. - En escrito presentado el 17 de enero de 1991, el recurrente compareció manifestando haber sido notificado de la resolución del Consejo de Ministros de 30 de noviembre de 1990 (notificada el 4 de enero de 1991), en la que se desestima de modo expreso su solicitud, por lo que hacía declaración formal de ampliación del recurso contra dicha resolución. Por diligencia de ordenación de 27 de febrero, se tuvo por hecha la ampliación, dándose traslado al Abogado del Estado para contestación a la demanda.

En su escrito de contestación a la demanda el Abogado del Estado suplica a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus extremos, desarrollando en las alegaciones que sirven de fundamento a su pretensión los siguientes puntos: la responsabilidad del legislador, -de muy dudosa aplicación mientras no se desarrolle el artículo 9.3 C.E.- , puede establecerse en la propia Ley, en cuyo caso hay que atenerse al contenido de dicha Ley , pero en los demás casos es primer e inexcusable requisito que exista un "ilícito legislativo", pues nunca puede haber responsabilidad objetiva ni por omisión; siempre que hay un "ilícito legislativo" la Ley es inconstitucional, y declarar esa inconstitucionalidad es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional; si el Tribunal Constitucional declara la licitud y la constitucionalidad de una Ley, nunca procederá una indemnización; improcedencia de la indemnización solicitada por la modificación de la ley,deducido de la voluntad del legislador y de jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo que se analiza; y aleatoriedad de los criterios en que se basa la cuantificación de los daños y perjuicios. Alega asimismo prescripción.

.. Por Auto de 10 de octubre de 1991, la Sala acordó no haber lugar a recibir a prueba este proceso, y no estimando necesaria la celebración de vista se siguió el procedimiento por el trámite de conclusiones escritas que evacuaron, por su orden, ambas partes, ratificándose en los anteriores escritos de demanda y contestación.

La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha señalada del veintiséis de enero de mil novecientos noventa y tres.

En recientes sentencias de esta Sala, (v.gr.STS,Pleno, 30-11-92, Rº 46/1989), han sido abordadas y resueltas pretensiones indemnizatorias fundadas en la responsabilidad del Estado por los actos legislativos que, si bien no se hallan en contradicción con los preceptos de la Constitución, se entiende por quienes formulan la solicitud de tutela que ésta se justifica porque su aplicación singularizada ha tenido una incidencia desfavorable en el ámbito de sus derechos o expectativas, con repercusión económica (artículo 33, ley 30/84, disp. trans. ley 53/84,etc). A las tesis expuestas en las citadas sentencias hemos de contraer los razonamientos de la de este recurso, en la medida exigida por la unidad de doctrina y su adecuación a los planteamientos del debate.

Procede abordar, en primer término, atendida su naturaleza, la alegación de prescripción invocada por el Abogado del Estado, que este Tribunal desestima fundado en que el acuerdo declaratorio de la incompatibilidad fue acordado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 29 de abril de 1988 y la solicitud de indemnización, cursada por el interesado a la Administración , se realizó en escrito que tuvo entrada el 7 de diciembre siguiente, por lo que está claro que no había transcurrido el plazo de un año; (artículo 40.3, Ley de Régimen Jurídico; artículo 293,2 Ley Orgánica del Poder Judicial; artículo 122.2 Ley Expropiación Forzosa); ello, aceptando que se aplicara ese plazo especial para un supuesto que, como más adelante veremos, no tiene encaje en aquel marco normativo, y sin considerar, a mayor abundamiento, que con arreglo a la tesis mantenida en la demanda la lesión patrimonial no se habría producido en su integridad en el momento del acto causante originario, (declaración de incompatibilidad y de excedencia en el puesto incompatibilizado), sino que se estaría produciendo de modo continuado hasta llegar el funcionario reclamante al límite de los setenta años de edad. .

. En la citada sentencia de 30 de noviembre de 1992, esta Sala en Pleno ha dicho que el artículo 9.3 de la Constitución establece, efectivamente, que la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, pero así como la responsabilidad por actos de la Administración es objeto de un tratamiento concreto en el artículo 106.2, dentro del Título IV, bajo la rúbrica "Del Gobierno y de laAdministración", y los de la Administración de Justicia en su artículo 121, en el Título VI, bajo el epígrafe "Del poder judicial", en cambio la posible responsabilidad por actos de aplicación de las Leyes no tiene tratamiento específico en el texto constitucional. Además, el artículo 106.2 establece el derecho de los particulares a ser indemnizados en los términos establecidos en la Ley, que no necesitaba de desarrollo legislativo por ser históricamente la primera en ser reconocida -artículo 21 de la Constitución de 1931, artículo 129 de la Ley Municipal de 31 de octubre de 1935, artículo 405 y siguientes en la Ley de Régimen Local de 1955, y 376 y siguientes del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 17 de mayo de 1952 - y hallarse ya regulada en la actualidad en los artículos 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, y lo mismo sucede con la responsabilidad de la Administración de Justicia , que ni tiene otro antecedente que la responsabilidad de Jueces y Magistrados exigible de conformidad con el procedimiento regulado en los artículos 903 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la que el artículo 121 de la Constitución dispone también, pese a que el mismo ya concreta los casos en que procede, que el derecho a la indemnización por el Estado lo será de conformidad con la Ley, desarrollo legislativo que tuvo lugar en los artículos 292 a 297 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pues bien, si la exigencia de responsabilidad por actuaciones de la Administración o de órganos de la Administración de Justicia, aunque objeto de un tratamiento más completo en los artículos 106.2 y 121 de la Constitución, los mismos se remiten, y por tanto hacen necesario, un previo desarrollo legislativo, en la posible responsabilidad derivada de actos de aplicación de las Leyes, que hasta ahora cuenta únicamente con el enunciado genérico del artículo 9.3 del texto constitucional, la necesidad de un previo desarrollo legislativo que determine en qué casos procede y qué requisitos son exigibles parece más indispensable en este caso, por faltar cualquier antecedente histórico o regulación que posibilite una decisión sobre tales cuestiones, razón suficiente para la desestimación del recurso.

Si se estimara, contrariamente a lo antes razonado, que el artículo 9.3 de la Constitución es de inmediata aplicación, la primera cuestión a resolver, a falta de desarrollo legislativo, sería fijar las normas aplicables para determinar en qué casos y cuáles habrían de ser los requisitos para exigir esa responsabilidad, con las siguientes posibles soluciones: aplicación analógica de las normas que regulan la responsabilidad de la Administración -artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado-, la prevista en el artículo 121 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; la extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, o la elaboración por la jurisprudencia de los casos y requisitos en que es exigible dicha responsabilidad . Con independencia de las dificultades y problemas que la analogía presenta, lo cierto es que la responsabilidad a que se refieren los artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado está referida al funcionamiento de los servicios públicos prestados por la Administración, en cuyo concepto difícilmente tiene cabida la elaboración de Leyes por los Organos legislativos o su aplicación en los estrictos términos que en las mismas se establece; otro tanto puede decirse de la prevista en los artículos 121 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, limitada a los casos de error judicial, al que, a lo sumo, podría equipararse el error o inconstitucionalidad de la Ley, que no se da en este caso, o anormal funcionamiento de los órganos a los que corresponde la aplicación de la Ley, que ni siquiera se ha invocado; la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil ha sido objeto de una amplia y progresiva interpretación jurisprudencial, tanto en el sentido de objetivarla cada vez más como en el abanico de los daños y perjuicios indemnizables -daño emergente, lucro cesante, daños morales-, pero sin llegar a prescindir del requisito de la culpa o negligencia que aquel precepto exige, que hace totalmente inviable su aplicación analógica al caso que examinamos; por último, a los Jueces y Tribunales incumbe la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y, muy especialmente al Tribunal Supremo unificar criterios interpretativos , por lo que, al margen de casos puntuales en que se puedan suplir, aplicando la analogía o los principios generales del derecho, omisiones en aspectos concretos de la norma jurídica, resulta inadmisible que, sustituyendo al legislador, sean los órganos del Poder Judicial los que regulen la posible responsabilidad derivada de la aplicación de las Leyes mediante una elaboración jurisprudencial que carece de cualquier antecedente legislativo

Admitamos como hipótesis que los anteriores razonamientos son inaceptables y que, en consecuencia, debe resolverse sobre los casos en que es procedente la indemnización de daños y perjuicios por actos de aplicación de las Leyes. A falta de antecedentes legislativos o jurisprudenciales que fijen criterios concretos y ante la disparidad de los propuestos por la doctrina, el derecho comparado nos ofrece dos soluciones: de una parte, países sin un órgano que controle la constitucionalidad de las Leyes, como Francia, en que la responsabilidad del Estado legislador se ha venido elaborando con base en "arrets"del Consejo de Estado que han contemplado casos concretos, muy individualizados en cuanto a las personas supuestamente afectadas por los daños y perjuicios y con la exigencia de que éstos sean de naturaleza especial, que no podría invocarse como soporte para generalizar la responsabilidad a los dañosy perjuicios derivados de la aplicación de cualquier Ley no expropiatoria ocasionados en meras expectativas de derechos, en los derechos no consolidados por estar pendientes para su perfeccionamiento del cumplimiento o incumplimiento de una condición, etc.; de otra, países con órganos que controlan la constitucionalidad de las Leyes, en el que habría de incluirse el nuestro, en el que unos la limitan a los casos en que la Ley hubiera sido declarada inconstitucional y otros exigen que sea la propia Ley la que establezca dicha responsabilidad, en ninguno de cuyos casos se encuentra, por supuesto, el que aquí se examina, pues el Tribunal Constitucional ha declarado siempre la Constitucionalidad de las normas cuestionadas en torno a las que gira la diversidad de pretensiones indemnizatorias".

Aún aceptando dialécticamente la hipótesis de que también las leyes que expresamente han sido declaradas ajustadas a la Constitución pueden generar responsabilidad por actos de aplicación de las mismas, sería necesario en tal caso decidir si sólo los bienes y derechos lesionados deben ser indemnizados o ha de extenderse también la cobertura a las mera expectativas de derechos, derechos sujetos a condición y otras figuras jurídicas similares. Sobre esta cuestión es de señalar que el artículo 405 de la Ley de Régimen Local de 1955 se refería a la lesión que los particulares sufran en sus bienes y derechos; en el mismo sentido se expresan el artículo 106.2 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir, en todos los casos mencionados se hace expresa mención de los daños y perjuicios en bienes y derechos, categoría jurídica de la que carecen las expectativas de derechos, derechos condicionales y demás similares. Igual alusión a bienes y derechos contienen los artículos 120 y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa

Por lo que se refiere específicamente a la incidencia de la ley de Incompatibilidades 53/84, de 26 de diciembre, la STC 41/1990, de 15 de marzo, contiene una síntesis de la numerosa jurisprudencia precedente, de la que interesa recoger aquí los siguientes criterios allí expuestos: a);la interrelación entre la STC. 108/1986, recaída en el recurso de inconstitucionalidad sobre la L.O.6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial; la STC.99/1987, dictada en recurso de inconstitucionalidad sobre la ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública; y,sobre todo, la STC 178/1989, resolutoria del recurso de inconstitucionalidad sobre la ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración Pública; b); la incuestionabilidad de que el funcionario que ingresa en la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada al tiempo de su ingreso o que se mantenga la situación administrativa que está disfrutando, o bien, en fin, que el derecho causado por el funcionario no pueda ser incompatibilizado por ley en atención a razonables y justificadas circunstancias; no hay, pues, privación de derechos, solo alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible; c) negado el concepto de expropiación de derechos aplicado a las situaciones aqui contempladas y, en general, establecida la inexistencia del derecho patrimonial e individual previo, se llega a la consecuencia de que (FJ.5).

Tampoco las sentencias que se citan del Tribunal Supremo en Pleno amparan la pretensión ejercitada, pues en las mismas se resolvió exclusivamente que la competencia en vía administrativa para resolver las pretensiones indemnizatorias de esta naturaleza estaban reservada al Consejo de Ministros, sin que, de otra parte, determinados razonamientos incidentales que se invocan,de alguna de ellas, prejuzguen en absoluto la cuestión de fondo del caso que aquí estamos analizando. Por el contrario, además de otras sentencias preconstitucionales, como las de 22 de mayo de 1970, 1 de febrero y 12 de noviembre de 1971, 30 de septiembre de 1972 y 29 de enero de 1974, relativas a las medidas adoptadas respecto de las compañías aseguradores de accidentes de trabajo en cumplimiento de los dispuesto por el Texto refundido de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966, después de la Constitución,las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1988, en relación con la Ley de Amnistía de 15 de octubre de 1977, y 11 de octubre de 1991, referente a Leyes que modificaban el régimen de publicidad e impositivo de bebidas alcohólicas hasta entonces vigente, desestimaron la reclamación de daños y perjuicios formulada por razón de supuestos perjuicios derivados de la aplicación de dichas Leyes.

Por último, la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no vigente pero orientativa de la voluntad del legislador al regular por vez primera esta materia, limita la indemnización a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos en un triple aspecto: 1º que no tenga el deber jurídico de soportarlos; 2º que se establezca en los propios actos legislativos, y 3º que la indemnización tendrá lugar en los términos que se especifiquen en los propios actos, requisitos exigidos porsu artículo 139.3 que, de estar vigente, excluiría por supuesto la indemnización pretendida.

Por todo lo expuesto procede, rechazando la alegación de prescripción formulada por el Abogado del Estado, desestimar el recurso, sin declaración sobre el pago de costas por no apreciarse la concurrencia de ninguno de los motivos a que se refiere el artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,