STS, 7 de Abril de 1992
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| Número de Recurso | 620/1989 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Resumen:
APERTURA OFICINA FARMACIA.HABITANTES HECHO CALIFICACION PREFERENCIAS.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada Doña Regina , representado por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en de febrero de 1989 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Granada, en recurso sobre apertura denegada de nueva oficina de farmacia.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Granada se ha seguido el recurso número 165-87, promovido por Doña Regina y en el que ha sidoparte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos sobre apertura denegada nueva oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 1989, en la que aparece el fallo que dice así: "Estimar el recurso interpuesto por Doña Regina , con las resoluciones Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 30 de diciembre de 1985 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 26 de junio de 1986, que se anulan por ser contrarias a Derecho. Se declara procedente incrementar en una las oficinas de farmacia existentes actualmente en Motril y se condena al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada a que disponga a la mayor brevedad la celebración de un concurso de méritos para la adjudicación de la misma. Sin expresa imposición de costas a ninguna las partes."
La referida sentencia se basa en los siguientes Fundamentos de Derecho: "Primero: La parte actora pretende la nulidad de los acuerdos del Colegio oficial de Farmacéuticos de Granada de 30 de diciembre de 1985 y del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de de junio de 1986, y que, consiguientemente, se declare que pueden instalarse nuevas farmacias en Motril conforme al Art. 3.1.a) del R.D. 909/78, condenando al Colegio a disponer la celebración de un concurso la provisión de las farmacias, que sean posibles basándose en los censos que debe partirse y habitantes de hecho no censados. Segundo: El Decreto 909/78 de 14 de abril en su art. 3.1.a) establece, como excepción a la regla general de una farmacia cuatro mil habitantes, la posibilidad, cuando en un Municipio el número de oficinas de farmacia no se acomode, por exceso, a esa proporción, la posibilidad de instalar una nueva oficina cuando las cifras de población del municipio de que se trate se hayan incrementado, al menos,en cinco mil habitantes, a cuyos efectos dispone asimismo la norma examinada que se tomara como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público última oficina de farmacia. Siendo este el único supuesto en el que Decreto hace referencia al computo de habitantes a base del censo, la parte demandada entiende que el crecimiento de la población ha de hacerse computando exclusivamente las diferencias entre los censos correspondientes a la apertura de la anterior farmacia y al vigentes cuando se solicite apertura de otra u otras. En primer lugar, debe dilucidarse a que conceptos se refiere la disposición aludida para el computo de habitantes en los periodos inicial y final y, en segundo término, ver la posibilidad en este supuesto concerto de computar habitantes de hecho no incluidos en el censo. En cuanto al primerextremo, la S.T.S. de 21 de febrero de 1986 declaro no es posible para la fecha inicial del computo tener en cuenta el padron rectificado el 31 de diciembre siguiente a la apertura, por lo que el censo inicialmente considero será, ya que la anterior solicitud de farmacia se hizo en 22 de septiembre de 1979, según reconocen las partes y consta en expediente, el censo de 1978 que fijaba, como se acreditó una población
39.723 habitantes. En cuanto al periodo final ha de estimarse igualmente como aplicable la última rectificación efectuada previamente a la solicitud de que se trate, por lo que, presentada esta en 23 de septiembre de 1985, el censo utilizable será el rectificado en 31-3-85, que arroja una cifra 44.777 habitantes, superior a la anteriormente citada en 5054 y superior, por tanto, al mínimo de 5.000 requerido por el Decreto. Tercero: Extremo discutido en este recurso es, pues, el de si puede incluirse en el computo de habitantes los no censados oficialmente, posibilidad que la parte demandada niega en base a la referencia expresa que al censo hace el apartado a) del nº 1 del art. 3 del Decreto, que por el contrario no aparece incluida en el principio del expresado párrafo 1º al referirse supuesto general, ni en el caso del apartado b) del mismo número, al tratar del supuesto excepcional de núcleos de población de la menos dos mil habitantes. Razones por las cuales dicha parte niega la aplicabilidad al caso aquí contemplado de la numerosa y reiterada jurisprudencia que en casos de núcleos de mas de dos mil habitantes ha permitido la inclusión el computo de la llamada población flotante -veraniega, trabajadores, colegiales, etc. Ello no es así, sin embargo, pues de una parte no cabe olvidar que tanto el inciso a) aplicable al incremento de 5.000 habitantes en municipios donde haya mas farmacias que la proporción normal de una cada cuatro mil habitantes, como el inciso b) relativo al caso de núcleos de población de mas de dos mil son casos que, como el número primero, que recoge el supuesto general, obedecen a idénticos principios: los de procurar el mejor servicio a las poblaciones afectadas dentro del respeto de los derechos de los profesionales de farmacia y con una clara tendencia en casos dudosos a la aplicación de los criterios favorables a la instalación como son los principios pro apertura y pro libertate invocados reiteradamente por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Por ello carecería de toda lógica aplicar criterios distintos a hechos evidentemente análogos, por lo que la única interpretación coherente del precepto discutido, que impida una dualidad normativa inexplicable y absurda es de entender que la mención del Decreto al censo es un dato que no impide absoluto que se incremente esa cifra con la de habitantes no censados como en los demás casos y a cuyo dato pueda llegarse por otros medios probatorios. A tal interpretación conduce igualmente la necesaria aplicación de lo dispuesto en el art. 88.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo a la que debe entenderse subordinado lo dispuesto en el Decreto, por el principio de jerarquía normativa-, que establece que los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba. Finalmente, esta es la interpretación aceptada por el T.S. en S. de 21 de febrero de 1986 (Art. 1619) en que recurso sobre denegación de apertura de farmacia en Plasencia admite en computo a los transeúntes, proclamando "la exigencia de que se precie la realidad fáctica, al margen de los datos del Censo municipal, cuando de pruebas aportadas es evidente un aumento de población que haga conveniente el permiso para la apertura de farmacia". Así resulta igualmente de los principios vigentes en materia de prueba, toda vez que en nuestro derecho procesal no existen pruebas absolutamente prevalentes, sino que todos los medios probatorios quedan sometidos a la resolución judicial. Finalmente, la exclusión de todo otro medio probatorio distinto del único para el censo contemplado podrá afectar incluso al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva proclamada por el art. 6 de la Constitución. Cuarto.-Para la investigación de la realidad del aumento de habitantes en Motril y su cuantificación en el periodo a que se refiere este proceso debe partirse, pues, de los datos sobre habitantes censados, incrementando su número con el de la población transeúnte o de temporada, con referencia en cuanto esta no solo a la del final del periodo sino también a la del principio mismo, pues si lo que se investiga es la realidad fáctica no es posible comparar datos exclusivamente del censo para la fecha inicial del computo con los datos resultantes de sumar las cifras del padron con al de habitantes de hecho. Las pruebas practicadas sobre este extremo consisten en dos certificaciones y un informe expedidas por el Alcalde de Motril, en sendos informes de la 211 Comandancia de la Guardia Civil, de la Comisaria de Policía de Motril y de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de dicha ciudad, el informe del mismo Alcalde de de septiembre de 1988, aportado en periodo probatorio se refiere solo a incremento sobre la población censada de 65.000 personas durante la época estival, no aludiendo en absoluto a la existencia y número de habitantes censados. Como por otra parte, si bien la presencia de los 65.000 habitantes de temporada a que se refiere el último informe esta correctamente razonadas, a juicio de esta Sala, partiendo del número de viviendas de temporada y del índice medio de ocupación por vivienda, que estima correctamente apreciado, no ocurre lo mismo con los hipotéticos habitantes permanente no censados, sobre los que no hay dato alguno que permita concluir la realidad de su existencia ni su número. Apreciando conjuntamente las pruebas practicadas la Sala entiende probado que la población de Motril en 1978 ascendió a 39.723 habitantes censados mas 46.500 residentes en época de vacaciones. Teniendo en cuenta el carácter población veraniega de Motril y sus alrededores, esa población flotante debe asignarse a dos meses de temporada veraniega, por lo que el total la cifra de veraneantes debe dividirse entre seis y, hecho así, resulta la cifra de habitantes en 1979 fue de 39.723 censados incrementada en 7750 y la de 1984 de 44.777 habitantes censados incrementada en 10.137 habitantes, superior por tanto a los 5.000 necesarios para apertura de farmacia mayor abundamiento, lacomparación estricta entre los censos de 31-12-78 y 31-3-85 arroja un mínimo de 5.054 habitantes, superior a los 5.000 habitantes necesarios para apertura de una nueva farmacia. Criterio mantenido por esta Sala en Sentencia nº 118 de 3 de febrero de 1989. Quinto: En consecuencia procede la estimación del recurso, con anulación los actos impugnados y la declaración de que procede la apertura de Motril, por incremento de su población, de una oficina de farmacia, con la condena al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de que disponga a la mayor brevedad de celebración en un concurso de méritos para la adjudicación la misma. Sexto: Conforme al Art. 131 de la Ley Jurisdiccional no procede la imposición de costas a ninguna de las partes".
Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites. legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día de mayo de 1991, cuya diligencia tuvo lugar, si bien en dicho día se acordó, para mejor proveer, que se aportara testimonio literal de la que fue dictada por ella misma el 18 de febrero de 1991, Secretaria del Sr. López Moral, con ocasión del segundo de dichos Recursos de apelación, y la que haya recaído en el primero de aquellos o indicando, en otro caso, estado que el mismo mantenga, en cuyo evento se aportará de todos modos testimonio literal de la que se dictó en primera instancia el 3 de febrero de 1989; y, practicadas que fueron las citadas diligencias, se dio vista ellas a las partes, entregándose los autos al Excmo. Sr. Magistrado Ponente para resolver lo procedente con fecha veintisiete de marzo del corriente año.
Vistos: el Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1979, sobre Establecimiento, Transformación e Integración Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y demás disposiciones legales de pertinente aplicación.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
La única razón por la que el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España impugna la sentencia declarativa del derecho de Doña Regina para instalar una Oficina de Farmacia en la Ciudad de Motril, consiste en que el artículo 3.1.a) del Decreto de 14 de abril de 1978 sobre Establecimiento, Transformación e Integración de esta clase de establecimientos exige que incremento de los cinco mil habitantes a que el mismo se refiere tiene estar censado; circunstancia ésta que, con ser cierta en cuanto al censo población se refiere, no es obstáculo para que a citada solicitud se acceda, en la medida en que la exigencia no corresponde a otra finalidad que la de establecer un procedimiento de constatación al aumento demográfico en función de un factor de carácter temporal que sirva de referencia, sin que impida que, al no especificarse por la norma que esa constatación censal solo pueda producirse por medio de aquel instrumento con referencia a la población de hecho, a la vez que a la de derecho, es posible que se pondere igualmente la de "facto" que integra el personal flotante o transeúnte, porque ésta, aun no teniendo una continua permanencia en el sector, también experimenta la necesidad de asistencia farmacéutica, con tal de que la existencia de la misma se constate con datos objetivos o, como en este caso, sea notoria en función del carácter turístico y veraniego de la localidad de que se trata; criterio éste mas adecuado, por amplio, a la realidad de los hechos y, sobre todo, a la teleología del precepto aplicado, que viene admitiéndose, por este Alto Tribunal, entre otras sentencias en las de 21 de febrero de 1986 y 18 de febrero de 1991 y por la de su Sala de Revisión de 14 de abril de 1988, tenor de la cual, "a efectos de aplicación del supuesto excepcional de apertura de Oficina de Farmacia, debe incluirse no solo los habitantes censados, sino la totalidad de los de hecho, como son aquellos que residen ocasionalmente o periódicamente en determinadas épocas del año por razón segunda residencia, vacaciones o turismo", y, al ser adoptado este criterio en la sentencia apelada, resulta procedente su confirmación con la correlativa desestimación del recurso de apelación deducido con la finalidad de que se revoque.
Esta conclusión no puede, sin embargo, significar que declare el derecho que pueda asistir a la apelada Doña Regina para que se le conceda autorización para la apertura de la Oficina de Farmacia que había solicitado, porque en cuanto a este extremo no se había resuelto por la Sala sentenciadora ni siquiera por las Resoluciones que ésta declaró anuladas, como tampoco por las sentencias que, para mejor proveer, se aportaron a estos autos, también referentes a otras tantas solicitudes semejantes formuladas para la misma población, siendo, por tanto, procedente que, como en aquellas se hizo y para resolver, en su sobre a quien deba concederse la autorización, se ordene al Colegio Provincialde Farmacéuticos de Granada que proceda a tramitar el oportuno expediente sobre calificación de preferencias.
No procede hacer expresa imposición de costas.
Declarando no haber lugar al Recurso de apelación interpuesto la representación procesal del Consejo General de los Colegios Oficiales Farmaceuticos de España, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, con fecha diecisiete de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Granada, en los autos de que aquel dimana, que, en definitiva, declaraba el derecho de Doña Regina a que por el Colegio Provincial de dicha Capital se instruyera el correspondiente expediente - que, en consecuencia le ordenamos tramitar- para resolver de los solicitantes de la Oficina de Farmacia a que el proceso se contrae tiene preferencia; cuya sentencia declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Y, a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de Primera Instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario, certifico. Lo relacionado e inserto concuerda con su original al que me remito.
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STSJ Andalucía , 19 de Julio de 1999
...distinguen al respecto (STS. de 14 de octubre de 1.994). Como también ha declarado el Tribunal Supremo (SSTS. de 17 de marzo de 1.993, 7 de abril de 1.992 y 14 de octubre de 1.991), en el cómputo de los cinco mil habitantes es obligado incluir la población de hecho. Ahora bien la computació......