STS, 13 de Mayo de 1992
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 7329/1990 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 18 de junio de 1990, relativa a autorización de traslado de oficina de farmacia, habiendo comparecido ante la Sala la representación letrada del citado Consejo General como apelante y la de D. Ángel Daniel como coadyuvante, y no comapreciendo en cambio Dª Melisa .
En 12 de julio de 1988 por el Colegio Oficial de Farmaceuticos de Málaga se adoptó acuerdo autorizando a D. Ángel Daniel el trslado de oficina de farmacia a un lugar distinto del primitivo dentro de la barriada de El Albero del municipio de Mijas (Málaga).
Dicho acuerdo se referia al traslado de oficina de farmacia todavia no abierta al público, por cuanto el Sr. Ángel Daniel habia obtenido el reconocimiento de su derecho a abrir la farmacia como consecuencia de Sentencia firme de este Tribunal Supremo. No obstante, durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo y del recurso de apelación que se resolvió mediante esta Sentencia, el Colegio oficial habia autorizado la apertura en lugar próximo de otra oficina de farmacia, por lo que al producirse la ejecución de la Sentencia, el Sr. Ángel Daniel optó por solicitar su instalación en otro emplazamiento, lo que fue autorizado por el Colegio.
Contra el referido acuerdo de 12 de julio de 1988 por Dª Melisa , quien habia comparecido en el procedimiento oponiéndose al traslado, se interpuso recurso de alzada en 16 de agosto de 1988 ante el Consejo General de Colegios Oficiales de FArmaceúticos, que fue expresamente desestimado en 27 de octubre de 1988.
Dicho acuerdo desestimatorio fue recurrido en reposición en 16 de febrero de 1989, recurso que fue igualmente desestimado por acuerdo del propio Consejo General en 29 de marzo de 1989. Contra este acuerdo en 10 de junio de 1989 por Doña Melisa se interpuso recurso contencioso- administrativo ante la Sala cmpetente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga.
Tramitado el recurso en debida forma por el citado Tribunal Superior en 18 de junio de 1990 se dictó sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto y se declaraban nulas las resoluciones administrativas recurridas.
Contra esta Sentencia por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos se dedujo recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, comapreciendo ante la Sala la representación letrada del citado Consejo General como apelante y la de D. Ángel Daniel como coadyuvante y no comapreciendo en cambio Doña Melisa que había sido debidamente emplazada.Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalose el día 12 de mayo de 1992 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Las cuetiones a estudiar para resolver el presente proceso del modo adecuado en Derecho se refieren principalmente a tres puntos. En primer lugar ha de considerarse la alegación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos en el sentido de que el Tribunal de instancia no rsolvió sobre la cuestión de caducidad del recurso por presentación extemporanea de la demanda. Entiende el citado Consejo que de ete modo el Tribunal Superior de Justicia vulneró el artículo 67,2 de la Ley Jurisdiccional al haber hecho uso indebido de las facultades que le otorga el artículo 121 de la misma Ley.
Por otra parte debe estudiarse asímismo la cuestión, que es fundamental en el presente proceso, de la interpretación quedeba darse al artículo 7 del Real decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, el cual se refiere a las oficinas de farmacia abiertas cuando regula el traslado de estas oficinas.
Finalmente hay que considerar tambien la existencia de desviación de poder en el uso de sus potestades por la organización farmaceutica colegial, que constituye la auténtica ratio decidendi de la Sentencia apelada.
Entre estas cuestiones básicas debe darse prioridad desde luego a la alegación de caducidad del proceso, dado su carácter formal, pues en caso de ser admitida dicha alegación daría lugar a que no fuese pertinente entrar en el estudio de los demás problemas planteados.
Ahora bien la Sala no puede acoger la alegación citada, aunque es cierto que dicha alegación no fue considerada por el Tribunal de instancia. La mencionada alegación no puede admitirse porque la Sala sentenciadora en primera isntancia hizo un uso correcto del artículo 121 de la Ley Jurisdiccional, uso que no se aparta de la aplicación común según se desprende de los autos.Pero además ha de tenerse en cuenta que el argumento que utiliza en este sentido el Consejo General de Colegios no puede formularse mas qeu a efectos puramente dialécticos, pues también la contestación a la demanda que presentó en su día dicho Consejo se admitió cuando en términos estrictos había transcurrido el plazo y haciendo uso igualmente de las facultades que concede al Tribunal el artículo 121 de la Ley de la Jurisdicción.
Debe concluirse por tanto que el Tribunal de instancia actuó correctamente interpretando en ambos casos del modo más favorable al principio de tutela judicial efectiva los preceptos de la Ley Jurisdiccional y equiparando rigurosamente a ambas partes. En consecuencia debe no admitirse esta alegación que formula el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos apelante en este proceso.
Resuelta pues esta cuestión es necesario examinar el fondo del asunto y a este efecto debe etudiarse el precepto que se contiene en el artículo 7º del Real Decreto regulador. Ciertamente dicho artículo, al contemplar el traslado de farmacias, se refiere al de oficinas de farmacia abiertas al público, lo que no sucede en el caso de autos ya que la farmacia en cuestión se podía abrir a consecuencia de una Sentencia firme, pero nunca habia estado abierta de modo efectivo en el emplazamiento solicitado.
No obstante el precepto debe interpretarse a la luz del principio general que se contiene en el artículo 40,2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, la cual es aplicable al procedimiento de apertura y traslado de farmacias.
Pues bien, no se deduce ni del expediente administrativo ni de la Sentencia apelada que el acto administrativo dictado en su día por el Colegio oficial de Farmaceuticos fuese contrrio al ordenamiento jurídico o inadecuado a los fines públicos perseguidos.
Esta consideración resulta esencial, pues tendría que haberse demostrado que el acto vulnera e ordenamiento jurídico, habida cuenta de que la función revisora de la jurisdicción se ejerce respecto a un acto administrtivo cuya finalidad es la prestación adecuada del servicio público sanitario. El interés público consiste precisamente en esta prestación del servicio y lo cierto es que ni la Sentencia apelada se refiere a este punto, ni se ha demostrado la vulneración del ordenamiento ni la actuación contraria a dicho interés. Debe entenderse por tanto que opera en el caso de autos la presunción de validez de los actos administrativos, como lo es el de autorización del traslado de farmacias, siendo esto lo que justifica que se encuentre sometido a una reglamentación adminitrativa y que el acto concreto sea susceptible de revisión jurisdiccional.Por tanto hay que presumir que el Colegio Oficial, al llevar a cabo una interpretación concreta del reglamento, no vulneró el interés público, consideración que se encuentra reforzada por cuanto se han respetado las distancias reglamentarias hasta la farmacia más próxima.
Entre las cuestiones planteadas en este proceso la única que supondría una vulneración del ordenamiento jurídico sería la supuesta desviación de poder en la que incurrió el Colegio Oficial al autorizar el traslado de una farmacia todavia no abierta con objeto de que no se encontrase demasiado próxima (quebrantando así los mandatos del reglamento) a otra recientemente autorizada.
Pero lo cierto es que esta pretendida desviación de poder no ha sido debidamente probada, ya que no se ha demostrado que la farmaceutica titular de la farmacia autorizada recientemente fuera favorecida mediante el acto dictado y que ésta fuese precisamente la intencionalidad de dicho acto. De este modo no se han cumplido en el caso de autos los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo para que exista la desviación de poder, la cual no puede basarse en simples sospechas ni indicios ni en apreciaciones subjetivas, sino que ha de ser probada en debida forma.
Debe entenderse por lo demás que no se encuentra sometida a revisión en este proceso la autorización de apertura a favor de otra farmaceutica en un lugar próximo a la farmacia trasladada. Ello es de interés a efectos de la resolución del proceso, puesto que en caso de existir eventualmente desviación de poder, lo que naturalmente debería ser probado por los medios pertinentes en Derecho, afectaria a esta autorización y no al traslado de la farmacia que tiene derecho a abrir el farmaceutico titular en virtud de Sentencia firme, siendo este último y no el primero el acto administrativo objeto de revisión en el presente proceso.
Por tanto, no siendo el acto contrario al ordenamiento y no habiéndose probado la existencia de desviación de poder procede declarar dicho acto conforme a Derecho y revocar la Sentencia apelada.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación y que revocamos la Sentencia apelada en todos sus extremos y declaramos ser conforme al ordenamiento jurídico el acto adminsitrativo impugnado ante el Tribunal de instancia; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.-
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STSJ Galicia 34/2004, 9 de Diciembre de 2004
...contra los actores y sus codemandados en el presente litigio ejercitando los derechos de que se crean asistidos (en expresión de la STS de 13-5-1992, que ya citábamos en nuestra anterior Con ello damos además respuesta y resolvemos los motivos siguientes de los diferentes recursos: Recurso ......