STS, 15 de Junio de 1992
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| Número de Recurso | 6795/1990 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Resumen:
AUTORIZACIÓN DE APERTURA DE FARMACIA.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso apelación interpuesto por Doña Estela , representada el Procurador Sr. Callejo Garcia, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel, bajo la dirección Letrado y Don Héctor , representado por el Procurador Granizo Palomeque, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en 18 de mayo de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León en Valladolid, en recurso sobre autorización de apertura de farmacia.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia con sede en Valladolid se ha seguido el recurso número 1206-88 promovido por Doña Estela en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Don Héctor , sobre autorización de apertura de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: "Que debemos desestimar desestimamos el presente recurso contencioso administrativo, sin expresa imposición de costas."
La referida sentencia se basa en los siguientes Fundamentos de Derecho: "Uno: Pretendida en el caso de autos la aplicación del artículo 3.1.b) del Real decreto 909/78, de 14 de abril, que permite apertura de farmacias, aunque esté cubierto el cupo de una por cada cuatro mil habitantes del Municipio, cuando se trate de "atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil", sólo el titular de la única farmacia existente en el municipio de Santa Marta de Tormes, discutió en vía administrativa la existencia de un núcleo de población separado, por entender que no hay separación alguna entre el casco urbano y la zona en que se pretende instalar la nueva farmacia. Aunque de su escrito de contestación a la demanda no queda claro si insiste o no en este argumento (que además resulta incompatible con otros de los empleados y con los fundamentos de las resoluciones impugnadas, que centran la desestimación el número de habitantes del núcleo cuya existencia reconocen) conviene todo señalar que la concurrencia de este requisito ha quedado plenamente acreditada, pues además de que la urbanización de referencia se separa las restantes edificaciones del Municipio por la zona de suelo no urbanizado y el canal de regadío a que se hace referencia en la resolución del Colegio de Salamanca, la certificación de la Comunidad de Propietarios obrante al folio 118 acredita el cierre de la carretera de acceso para personas no pertenecientes a la misma. Tratase pues de una de las denominadas urbanizaciones residenciales, con las que un grupo de personas intentan precisamente llevar una vida independiente de los demás habitantes del término, aumentando incluso artificialmente los obstáculos naturales que impiden o dificultan la comunicación. Dos: Concretado así el problema litigioso al número de personas que residen en el núcleo separado y siendo notoriamente insuficiente el que consta en el Censo (365, según certificación expedida por el Ayuntamiento en 21 de octubre de 1987) trata la recurrente de justificar su pretensión con base enestimaciones de la población de hecho y en la interpretación amplia de la normativa aplicable verificada por el Tribunal Supremo. A pesar de todo ello, no es posible aceptar sus cuentas, según seguidamente se razonara, y es forzoso llegar la conclusión de que cualesquiera que sean las perspectivas de futuro de Urbanización Valdelagua, la misma no tenía los 2.000 habitantes requeridos por el Real decreto 909/78 en la fecha en que la Sra. Estela formuló solicitud origen de este recurso y que tampoco los ha alcanzado durante tramitación; con lo que no es necesario plantearse la cuestión de si es posible anular una resolución administrativa por el cambio de las circunstancias de hecho producido con posterioridad. Tres:No es admisible que una vez delimitado el núcleo, se pretenda tener en cuenta para la determinación de sus habitantes, las personas que viven o trabajan fuera del mismo; como sucede con los empleados, residentes y usuarios de Inpasa, El Adelanto, Hotel Regio, Las Camilas y Las Cruzadas y la Urbanización Novahonda, sita en otro término municipal. Tampoco se pueden computar por separado los clientes de la cafetería y quienes visitan la Urbanización motivos de trabajo, ya que al menos en gran parte cabe suponer que sean mismos. Con ello, las 1022 personas a que se refiere el hecho cuarto de demanda quedan en 394, que sumadas a las 1325 del hecho tercero, dan 1719, pero aunque ello motivaría por si solo la desestimación del recurso, la Sala estima procedente seguir hasta el final su razonamiento. Cuarto:Es evidente que en la época actual se ha modificado esencialmente la relación entre el hombre y el medio físico que sirve de soporte a sus actividades, con lo que cuando es necesario estimar las personas que a ciertos efectos esten vinculadas con un concreto punto topográfico, no pueden dejar de tenerse en cuenta fenómenos tales como la diferencias entre el lugar de residencia y el de trabajo, y los demplazamientos de fines de semana y vacaciones. Así lo hace la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril 1988, permitiendo completar el mínimo exigido con e cómputo de la media población flotante de temporada. Podríamos incluso, con una interpretación amplia de este último concepto, estimar como temporada los fines de semana, pero la recurrente pretende ir todavía alla, tamando como población del nucleo a quienes por razon de estudios, trabajo o uso de la cafetería utilizan a diario la urbanización, volviendo después a sus respectivos domicilios. Sobre esto, procede hacer dos observaciones, que en lógica llevaran a desestimar la tesis de la actora. La primera, que quienes tienen su domicilio fuera del núcleo no necesitan de la farmacia cuya apertura pretende, por lo que incluirlos en las cuentas va contra la razón de ser la normativa aplicable. La segunda, que si se incluye a quienes viviendo Salamanca, o en el casco de Santa Marta, trabajan en la Urbanización, será necesario por reciprocidad excluir a quienes se encuentren en el caso contrario. Cinco:Según certificación de la Comisión Provincial de Urbanismo de Salamanca, unida al folio 79 de estos autos, en 28 de junio de 1989 había en Valdelagua 305 viviendas construidas, 135 en construcción y otras 25 con licencia. Suponiendo que en el año escaso que ha transcurrido se hayan terminado las 160 que entonces no lo estaban, suponiendo que las resultantes estén todas habitadas con carácter permanente y tomando como promedio de ocupantes el de cinco personas por vivienda, obtendríamos el resultado de 2.325, ligeramente superior al mínimo necesario. Pero teniendo en cuenta que según la propia demanda muchas de las viviendas se utilizan solamente en fines de semana y vacaciones, lo que en el mejor de los casos supondría un índice de ocupación del 0,4 (dos meses completos al año y los otros diez, dos días por semana) al establecerse la proporcionalidad exigida por la sentencia del Tribunal supremo antes citada, bastaría para no alcanzar el límite con que un tercio de las viviendas se encuentra en tal situación, pues ello supondría una baja de 465 personas, faltando en consecuencia 140; número ciertamente pequeño, pero que al haber sido obtenido con datos no comprobados, sino estimados en sentido favorable recurrente, hace presumir que en la realidad diferencia puede ser mucho mayor. Seis:No es de apreciar temeridad o mala fe a efectos del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional".
Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día junio de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José María Reyes Monterreal.
Vistos: el Decreto de 14 de Abril de 1978 sobre Establecimiento, Transformación e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y demás disposiciones legales de general aplicación.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Cuando este Alto Tribunal interpreta el artículo 3.1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978 sobre Establecimiento, Transformación Integración de Oficinas de Farmacia en función de sus condicionamientos o menos implícitamente establecidos, decide con base en la realidad de sector geográfico con cierta homogeneidad por diferenciado del resto de población a que corresponde; la de que en el mismo resida un mínimo de 2.000 habitantes, y la de que cualquiera que sean las circunstancias que el mismo concurran, esa entidad demográfica experimentará una mejor, mas cuidada o más rápida asistencia farmacéutica en el caso de que, dentro aquel, se autorice la apertura de una nueva oficina de farmacia; condiciones obligadamente concurrentes cuya no conjunción comporta la denegación de la solicitud que al efecto se deduzca.
Como quiera que en uno de los considerandos del Acuerdo del Colegio Provincial de Farmacéuticos se reconoce que la Urbanización que se pretende abrir la oficina "forma un conjunto aislado, diferenciado del casco urbano del Municipio de que forma parte por una zona de suelo urbanizado y por un canal de regadío", es claro que huelga cualquier alegación y debate de la apelante proclive a justificar la concurrencia aquella homogeneidad, siendo por ello por lo que, consciente la actora que lo esencial es que, por mas que, como notorio y lógico es, de instalarse dentro de la zona así homogeneizada una oficina de farmacia quienes en la misma residan disfrutaran en alguna de las manifestaciones antes dichas de una mejoría del servicio, y, consciente también de que pesar de esta evidencia de nada sirve la misma a los efectos pretendidos es que ese resultado no se experimenta por un mínimo de 2.000 habitantes -estén o no censados, ya que esta formalidad resulta irrelevante según reiterada doctrina de este Tribunal Supremo-, en definitiva, se esfuerza justificar que esa exigencia demográfica se cumple en el presente caso, siendo ciertamente excepcional el esfuerzo de la actual apelante cuando trata de convencer de tal realidad desde que accionó en las dos instancias de la vía administrativa y en la primera de la jurisdiccional, que se intensifica todavía mas en fase de apelación a pesar de que la sentencia recurrida acertada, exhaustiva y minuciosamente dio cumplida respuesta cada una de las alegaciones que con aquél designio se formularon.
No basta, en efecto, con afirmar que las consideraciones del Tribunal "a quo" se ajustaron a la reiterada doctrina de este Supremo relativa, ante todo, a que en estos casos las resoluciones administrativas y jurisdiccionales han de producirse en función de lo que objetivamente constituye el tema que se les somete a decisión en el momento en que la pretensión se ejercita (sentencia de 24 de octubre de 1989, 26 de junio 1990 y 22 de noviembre de 1991) y como en la actual ocasión se había deducido la solicitud de apertura de la oficina de farmacia para una determinada urbanización, en el curso del procedimiento no podía adicionarse otra distinta ni distinto territorio, radiquen o no en el mismo término municipal, al comprobar que el número de habitantes de aquella alcanza el mínimo exigido y, por la misma razón, tampoco es posible resolver en consideración a pretensiones de carácter demográfico o de aleatorias expectativas como las constituidas por la simple proyección viviendas o por el subjetivo cálculo de sus posibles futuros ocupantes, porque -como se hacia ver en el acto originario impugnado- ello sería "poner de relieve el grado de indeterminación y carencia de pruebas, como se deduce en el presente caso".
Es que, aún cuando según reiterada doctrina de esta Sala son computables tantos los habitantes de hecho como los de derecho, incluso ponderando la población flotante, ocasional, turística, etc., en cualquier caso es necesario que en realidad o existencia se ofrezca como indudable, es decir que se advere a través de datos objetivos y debidamente comprobados (sentencias de 21 de marzo de 1983, 30 de diciembre de 1985, de noviembre de 1986, 8 de marzo de 1991 y 6 y 27 de abril de 1992) y, cierto, con independencia de que, como en esta ocasión se pretende por interesada, no es posible computar dentro de esa población flotante a los escolares que asisten a centros de enseñanza ni a quienes durante el día trabajan en el sector elegido como núcleo, porque, como se explicó en la sentencia de 7 de abril de 1992, que citaba la de 2 de octubre de 1990, pueden tenerse en cuenta "las personas que durante el día trabajan en industrias o concurren a centros de instrucción escolar, pues no tienen condición de población flotante o transeúnte, que requiere el que pernocten en el sector o que por la razón del tránsito de población por una determinada zona afecta un servicio público se requiera que la asistencia farmacéutica se preste en el lugar en que esté emplazado el servicio".
Es, en definitiva, que, como se ha reiterado en sentencias de 15 de mayo de 1984, 19 de enero de 1985, 23 de febrero y 22 de octubre de 1990, 11 de marzo, 20 de abril, 21 de septiembre de 1991 y 10 de febrero de 1992, la formación del núcleo de población a que se refiere el artículo 3.1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978, no puede hacerse de manera arbitraria o caprichosa y mucho menos prescindiendo de lo que para la propia jurisprudencia, siguiendo el texto de citado precepto, constituye razón de la norma, ciertamente excepcional, a cuyo amparo se acciona, que se halla constituida por la necesidad de proporcionar a las personas que núcleo residen un mejor, más cómodo y rápido servicio; de tal manera que, en las de 18 de junio y 22 y 24 de octubre de 1990, no se consideraba valido que quien pretenda la autorización de apertura se limite a buscar sumar indiscriminadamente el mínimo de habitantes, posiblesusuarios del servicio farmacéutico requerido por la norma, que es, precisamente, lo desde un primer momento ha hecho la solicitante de aquélla, por cierto conseguirlo, como incontestablemente deja claro la objetiva y razonada ponderación por la Sala de primera instancia de los variados elementos humanos alegados al efecto, frente a cuyo meritorio aunque infructuoso esfuerzo de la parte, por último y dado el indiscutible carácter excepcional de la norma a cuyo amparo accionaba, no cabe invocar principios constitucionales como los de libertad de empresa y "pro apertura", aunque no podemos negar que fueron aplicados en muchas ocasiones por este Tribunal, pero que deben ser de aplicación exclusivamente en los supuestos dudosos por lo mismo que no pueden justificar que una norma de aquel carácter tenga en la práctica una aplicación generalizada (sentencias de de marzo, 9 de julio y 20 de septiembre de 1991) y, como según se infiere de la general doctrina que dejamos expuesta, coinciden con ella las consideraciones de la sentencia apelada -que demos por reproducidas-procede su integra confirmación.
No concurren las circunstancias previstas por el artículo 131 de la Ley Reguladora en esta Jurisdicción para que proceda hacer una expresa imposición de costas.
Declarando no haber lugar al Recurso de apelación interpuesto la representación procesal de Doña Estela , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, con fecha dieciocho de mayo de mi novecientos noventa, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León en Valladolid, que mantenía el Acuerdo del Colegio Oficia de Farmacéuticos de Salamanca, confirmado alzada, a que dicha sentencia se refiere, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Y, a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de Primera Instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, firme, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario, certifico.
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