STS 38/1998, 23 de Enero de 1998
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 26/1997 |
| Número de Resolución | 38/1998 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación de la acusación particular D. Luis Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que condenó a Benito por delito de falsedad en certificado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte, como recurridos, el Ministerio Fiscal y el acusado Benito , representado por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia. La acusación particular está representada por la Procuradora Sra. Fente Delgado
El Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao, incoó procedimiento abreviado con el número 36 de 1994, contra Benito y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Segunda, con fecha 9 de octubre de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- El día 17-3-93, Ángeles solicitó en el Ayuntamiento de la localidad vizcaína de Arakaldo, un certificado en el que constara la convivencia de su hijo Luis Andrés en el domicilio familiar, sito en el BARRIO000 nº NUM000 de Arakaldo. Este certificado debía ser presentado en la oficina del INEM para que Luis Andrés pudiera cobrar 516.000 ptas. por desempleo.
Dicho certificado fue elaborado al día siguiente por la administrativa del Ayuntamiento, quien lo pasó a la firma de la Secretaria y del DIRECCION000 , Benito , firmándolo la primera pero no así el segundo. Benito no firmó el certificado que se le había presentado, extendiendo finalmente otro el día 13-4-93, en el que se hacía constar que Luis Andrés se encuentra empadronado en el BARRIO000 nº NUM000 de Arakaldo, y a continuación, textualmente:
"Y según informes suministrados por agentes de mi autoridad me consta que Luis Andrés no vive actualmente en este Municipio".
Sin embargo, pese a estas afirmaciones, ningún agente de la autoridad comprobó la convivencia, y al DIRECCION000 le constaba, por el contrario, que sí vivía en dicho Municipio, en compañía de sus padres.
Esta certificación impidió que cobrara Luis Andrés la cantidad en concepto de desempleo que le correspondía.
Unos meses más tarde, con ocasión de la entrega de unos cheques para pago de subvenciones por clases de euskera percibidas, se libraron diversos talones a los vecinos que lo solicitaban y les correspondía. Entre ellos estaba Ángeles , quien solicitó que los talones le fueran entregados a nombre del "Laudioko Batzokia Euskaltegia". Siguiendo su indicación, fueron elaborados en esa forma, pero debieron ser sustituidos por otros nominativos de la persona subvencionada, de acuerdo con la normativa.Una vez quer los talones fueron sustituidos por otros correctos, Benito no los firmó para su entrega, sino que dejó indicado que se le avisara cuando la interesada fuera a recoger los talones, ya que quería hablar con ella de otro asunto. Como Ángeles , al conocer estas instrucciones, no estaba dispuesta a mantener dicha reunión, la entrega de los talones se demoró hasta que, finalmente, los firmó -sin que conste en qué fecha- el DIRECCION000 y fueron entregados el 6-5-94."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Benito , como autor de un delito de falsedad en certificado, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de suspensión; y le absolvemos del delito de falsedad documental, del deltio de prevaricación y del delito contra el ejercicio de los derechos civicos; y le condenamos al pago de las costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular; todo ello con reserva expresa de la acción civil a los posibles perjudicados en esta causa."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusación particular D. Luis Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la acusación particular, basa su recurso en el siguiente MOTIVO ÚNICO DE CASACION: Infracción de las normas de ordenamiento jurídico, en concreto del artículo 358 del Código penal.Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal.
Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 13 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente D. David Fernández que mantuvo su recurso informando en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado recurrido D. Iñigo Sancho que impugna el recurso y solicita la conformación de la sentencia por ser ajustada a derecho. El Ministerio fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
El motivo único del recurso se residencia procesalmente en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el artículo 358 del Código penal de 1973. Según el recurrente esa infracción se produce al realizar una errónea interpretación, dicho sea con los debidos respetos del término "resolución" recogido en el artículo 358 del Código penal y que configura uno de los elementos del tipo penal de la prevaricación del funcionario público. También en el desarrollo del motivo se estima como fundamentos contrarios a la tesis de la Sala de instancia las SS.TS. de 27 de mayo de 1992 y 28 de diciembre de 1995.
Dada la vía impugnativa elegida el artículo 884-3º de la LECrim. impone el más escrupuloso acatamiento de los hechos declarados probados en la instancia, que son: " El día 17-3-93, Ángeles solicitó en el Ayuntamiento de la localidad vizcaína de Arakaldo, un certificado en el que constara la convivencia de su hijo Luis Andrés en el domicilio familiar, sito en el BARRIO000 nº NUM000 de Arakaldo. Este certificado debía ser presentado en la oficina del INEM para que Luis Andrés pudiera cobrar 516.000 ptas. por desempleo. Dicho certificado fue elaborado al día siguiente por la administrativa del Ayuntamiento, quien lo pasó a la firma de la Secretaria y del DIRECCION000 , Benito , firmándolo la primera pero no así el segundo. Benito no firmó el certificado que se le había presentado, extendiendo finalmente otro el día 13-4-93, en el que se hacía constar que Luis Andrés se encuentra empadronado en el BARRIO000 nº NUM000 de Arakaldo, y a continuación, textualmente: "Y según informes suministrados por agentes de mi autoridad me consta que Luis Andrés no vive actualmente en este Municipio". Sin embargo, pese a estas afirmaciones, ningún agente de la autoridad comprobó la convivencia, y al DIRECCION000 le constaba, por el contrario, que sí vivía en dicho Municipio, en compañía de sus padres. Esta certificación impidió que cobrara Luis Andrés la cantidad en concepto de desempleo que le correspondía"
El motivo debe ser desestimado. La fundamentación jurídica -impecable- de la sentencia de instancia estima que no se trata de una resolución administrativa en cuanto no afecta por sí misma a derechos de los ciudadanos y carece de contenido decisorio. Dicha fundamentación es absolutamente correcta desde el punto de vista de la doctrina científica y, con las excepciones alegadas por el recurrente,por todas las SS. de esta Sala. Desde el primer punto de vista (el doctrinal) son varios los elementos integrantes del delito de prevaricación. En primer lugar, se requiere que el funcionario público dicte una resolución. Por tal, se ha venido entendiendo cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral. Así, con independencia de cuál sea la forma que revista la resolución, lo esencial es que ésta posea en sí misma un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la Administración. Obviamente, quedarían excluidos de tal consideración las disposiciones generales, las leyes y los reglamentos.
En segundo lugar, dicha resolución debe versar sobre un asunto administrativo. Es este sentido, la jurisprudencia ha interpretado que merecen tal consideración aquellas resoluciones emitidas por funcionarios públicos y sometidas al Derecho administrativo, siempre que afecten a los derechos de los administrados y a la colectividad en general. Lo esencial, es que la resolución no tenga naturaleza jurisdiccional ni política. No obstante, no parece que exista inconveniente en incluir en esta forma de prevaricación también las resoluciones emitidas por miembros de otros poderes de Estado, siempre que tengan la consideración de administrativas. Así por ejemplo, en el ámbito del Poder Judicial, merecerán esa consideración aquellas resoluciones que no se adopten en ejercicio de la potestad jurisdiccional o, en relación al poder legislativo, aquellas que no versen sobre cuestiones políticas o de gobierno, siempre, claro está, que se cumplan el resto de elementos típicos exigidos por el delito de prevaricación del artículo 404 del Código penal.
Desde otro punto de vista doctrinal coincidente con el anterior se estima que la resolución es un acto administrativo, aunque no todo acto administrativo puede dar lugar a una resolución a efectos penales. Sólo serán resolución del artículo 404, los actos administrativos consistentes en declaraciones de voluntad realizadas por la Administración (por eso no integran ese delito los informes o dictámenes, sin perjuicio de que el funcionario pueda ser cooperador necesario o cómplice).
Jurisprudencia y doctrina vienen a entender por "resolución" todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados. Quedan en consecuencia excluidos de este concepto y por tanto son atípicos, cuantos actos administrativos no tengan carácter decisorio, como, por ejemplo, los actos de trámite, informes, consultas, circulares, dictámenes etc. Se incluyen tanto los actos constitutivos y los llamados actos declarativos. Y se excluyen: a) Las resoluciones verbales. Las resoluciones pueden ser verbales, pues esta forma no está prohibida por el ordenamiento jurídico administrativo, según se desprende del artículo 55.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de 1992. b) Actos de trámite. Si los actos de trámite tienen contenido decisorio y están dictados por un funcionario en el ejercicio de su cargo y dentro del ámbito administrativo son resoluciones. c) Disposiciones administrativas de carácter general.
También desde el punto de vista jurisprudencial, la jurisprudencia es unánime y las dos sentencias citadas por el recurrente son, como se señaló, dos supuestos aislados y excepcionales. Contrariamente exigen que el acto sea decisorio las SS.TS. de 14 de abril de 1988 y 1880/1994, de 29 de octubre. En la casuística son resoluciones en el sentido expresado las siguientes: El DIRECCION000 que decide personalmente, sin asesoramiento alguno y sin previo acuerdo de la corporación, que se destruyera una obra que el Ayuntamiento había autorizado antes.(S. 7 de noviembre de 1986) El DIRECCION000 que se niega a dar posesión al secretario de la corporación, después de que hubiera un requerimiento notarial y un mandato razonado del Gobernador Civil. Aunque pudiera descartarse una directa intencionalidad en el comportamiento, no puede negarse la existencia de una ignorancia que ha de calificarse necesariamente de inexcusable (S. de 25 de abril de 1988); El DIRECCION000 y los concejales que aprobaron la moción para adquirir un terreno después que el secretario-interventor informó que se incurría en ilegalidad. La intervención de este último es decisiva en cuanto a las responsabilidades penales ya que sirvió para poner de manifiesto la actividad dolosa de los condenados. Después de dicho informe no puede admitirse que los procesados creían erróneamente que actuaban lícitamente (S. de 26 de marzo de 1992): El DIRECCION000 que, conocedor de las amplias facultades que le confería el R.O.F. (R.D. 28 de noviembre de 1986), pretendió cercenar de forma consciente y voluntaria los derechos de los concejales de la oposición y les exigió en base a la ordenanza fiscal el abono de una tasa que sabía que no iban a abonar por sentirse limitados en el ejercicio de sus cargos y, de esta manera, impedirles que tuvieran acceso a la información que demandaban (S. 172/1993, de 8 de febrero); Aprovechar la mayoría municipal para adoptar un acuerdo que de modo flagrante pretende utilizar fondos públicos en beneficio de los concejales que toman el acuerdo para evitar tener que afrontar personalmente el pago de unas sanciones que se les habían impuesto (S. 575/1995, de 20 de abril): Contratar laboralmente a un concejal de la corporación, cuando se sabe, por así señalarlo la L.O.R.E.G., que existe incompatibilidad (S. 204/1995, de 24 de febrero); El DIRECCION000 que, con plena conciencia de lo que la legislación vigente le exigía ante la promoción porun número suficiente de concejales, decidió no convocar al Pleno de la Corporación para una moción de censura, en la forma y plazos legalmente ordenados, y pese a los reiterados estímulos recibidos para que lo convocase urgentemente, conculcando así la legalidad aplicable y con desconocimiento de exigencias constitucionales (arts. 9.1 y 103.1 CE) (S. 2435/1993, de 28 de octubre).
Que ello es así resulta además de la cualificación injusta que utilizaba el artículo 358 del CP de 1973 y la de arbitraria que emplea el 404 del NCP. Ello explica que por lo general, y salvo supuestos muy excepcionales, el tipo de prevaricación requiera un comportamiento activo y no admite la forma omisiva.
Por todo ello y sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían meras reiteraciones, procede la desestimación de este motivo único y por ello la de todo el recurso.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación de la acusación particular D. Luis Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra Benito por delito de prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas del presente recurso y a la pérdida del depósito en su día constituído.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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