STS, 27 de Octubre de 1993
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 1465/1992 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Carlos Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que le condenó por delito de malversación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Aguilar Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de Sevilla, instruyó sumario con el número 63 de 1.985, contra Carlos Antonio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que, con fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PROBADOS: Que con fecha de 20 de Mayo de 1.982 el procesado Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales tomó posesión como Secretario del Juzgado de Paz de DIRECCION000 por nombramiento efectuado por el Consejo General del Poder Judicial, y en el tiempo que estuvo desempeñando el cargo hasta el año 1.986, se recibió diversas cartas-órdenes de distintos juzgados para el cobro de cantidades por concepto de multas, costas e indemnizaciones, haciendo suyas dichas cantidades en los siguientes casos: 1)Carta-Orden del Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla dimanante del PEU 60/84 para que se cobrara a Bernardo la cantidad de 13.715 ptas, que hizo efectiva. 2)Carta-Orden del Juzgado de Distrito nº 3 de Sevilla en la que se condena a Rubén en juicio de faltas nº 537/84 a la multa de cinco mil ptas e indemnización a Eva en 5.000 ptas. cantidades que fueron pagadas por Rubén . 3)Juicio de Faltas 2553/83 en el que el Juzgado de Distrito nº 13 de Sevilla condenó a Benito a la multa de 10.000 ptas. indemnización a Marcos en 10.000 ptas. más 4.236 ptas. de intereses. El procesado recibió carta orden para su cumplimiento, cobró a Benito las cantidades citadas, entregando a Marcos sólo las 10.000 ptas. de indemnización, pero no las 4.236 de intereses y no remitiendo al Juzgado de Distrito las 10.000 ptas de multa. 4) Bartolomé fué condenado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla, en PEU 148/84 a la multa de 30.000 ptas, las cuales entregó al procesado para su remisión al Juzgado correspondiente, cosa que no hizo. 5) Mariano , fué condenado en sentencia de 3 de Diciembre de 1.982 por el Juzgado de Instrucción de Sevilla nº 6 a pagar una indemnización de 783.000 ptas; remitida carta-orden al Juzgado de DIRECCION000 para su cobro, Mariano fué entregando al procesado diferentes cantidades a cuenta por un total de 690.000 ptas. remitiendo este al Juzgado de Instrucción sólo 310.000 ptas. y quedándose con 380.000 ptas. 6)En Juicio Verbal 31/85 seguido en el Juzgado de Distrito nº 11 de Sevilla se condenó a Cristobal a que pagara al Corte Inglés la suma de 14.345 ptas. remitida carta-orden al Juzgado de DIRECCION000 para su cobro, lo hizo el procesado pero no la remitió al Juzgado de Distrito. En total las cantidades que han quedado acreditadas que se cobraran por el procesado y dispuso en beneficio propio ascienden a 457.286 pesetas.2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Carlos Antonio , como autor de un delito de Malversación ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena e inhabilitación absoluta de SEIS AÑOS Y UN DIA para cargo público y derecho de sufragio y al pago de las costas procesales. Debiendo hacer las siguientes indemnizaciones:
1)Remitir al Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, al PEU 60/84, la cantidad de 13.715 ptas.
2)Indemnización a Eva en 5.000 ptas 3)Remitir al entonces Juzgado de Distrito nº 3 de Sevilla en el juicio de faltas 537/84 la cantidad de 5.000 ptas 4)Indemnizar a Marcos en 4.236 ptas. 5)Remitir al entonces Juzgado de Distrito nº 13 de Sevilla al Juicio de Faltas 2553/83 la cantidad de 10.000 ptas. 6)Remitir al Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla al PEU 148/84 la cantidad de 30.000 ptas. 7)Remitir al Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla en el procedimiento en que fué condenado Mariano la cantidad de 380.000 ptas. 8)A que indemnice al Corte Inglés en 14.345 ptas. De dichas cantidades responderá de forma subsidiaria el Estado; siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa; Remitase al Instructor la pieza de responsabilidad civil para su terminación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Carlos Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Carlos Antonio , basó su recurso en los siguientes Motivos:
Amparado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por aplicación indebida del artículo 394.2 del Código Penal, dados los hechos que se declaran probados, al faltar uno de los requisitos esenciales del tipo, cual es la acción de sustraer, apropiarse o apoderarse con fin lucrativo.
Amparado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, reconocida en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, al no existir actividad probatoria minima, de la que resulte la culpabilidad del procesado.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para vista, se celebró la misma el día quince de octubre del corriente año. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Oscar Cisneros Marco quien sostuvo el recurso interpuesto, pasando a informar sobre el mismo; el Letrado recurrido Sr. Abogado del Estado notificado en legal forma, excusó su asistencia; y la asistencia de la Excma. Sra. Fiscal Mª Angeles González Conde quien impugnó el recurso interpuesto pasando a informar sobre el mismo.
El segundo motivo del recurso se ha interpuesto por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Claro que su alegación en casación no autoriza a sustituir la valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia en uso de su competencia exclusiva (art. 741 de la Ley de Enj. Crim.) por la versión lógicamente interesada de la parte. En la sentencia el juzgador ha motivado su convicción razonadamente ajustándose a criterios de lógica y de experiencia inatacables y ha descartado cuidadosamente aquellos hechos imputados en las conclusiones del Ministerio Fiscal que no reunían pruebas indubitadas suficientes. Así de las catorce acciones apropiativas de fondos judiciales enumeradas por la acusación solo se han estimado suficientemente probadas las relativas al incumplimiento de seis cartas-órdenes de cobro y abono de multas, costas e indemnizaciones, reduciéndose el importe de las cantidades distraídas a 457.286 ptas, cuando el Ministerio Público imputaba 698.705 ptas.
Ello ya demuestra tanto la existencia de elementos probatorios como el que han sido sometidos a análisis escrupuloso. Dada la índole del delito adquiere valor decisivo la prueba documentaria incorporada alsumario; se trata de la existencia de cartas-órdenes de diversos juzgados de Sevilla al de Paz de DIRECCION000 , del que el recurrente fué Secretario en los años 1982 a 1986 para el cobro a diversos residentes en la localidad de cantidades adeudadas por ellos a consecuencia de condenas al pago de multas, costas e indemnizaciones, así como de recibos expedidos por dicho Secretario a los obligados al percibir el efectivo pagado en tales conceptos y de insistentes recordatorios de los Juzgados comitentes, ante el incumplimiento de las remesas correspondientes pese al transcurso de tiempo. Por si fuera poco está el Acta de una Inspección Judicial ordenada por la Audiencia Territorial de Sevilla, en dicho Juzgado de Paz, extendida el 8-4-1986 (folio 97 y s.s.), documento fehaciente, donde constan las firmas del Magistrado comisionado al efecto, el representante del Ministerio Fiscal, el Secretario de la Comisión, el Juez de Paz y el entonces Secretario del Juzgado hoy recurrente. Firma por cierto notoriamente idéntica a la de los recibos. En ese acta este último reconoció algunos cobros y que había dispuesto de su importe para sus atenciones familiares.
Todos esos documentos incorporados al sumario son, por su propia naturaleza, valorables por el Tribunal. En el juicio oral han declarado ocho testigos confirmando en general la entrega de cantidades; dados los años transcurridos no es de extrañar que en algunos casos no pudieran precisar cuantía concreta. Tales testimonios son confirmativos de los recibos obrantes en autos, y permitan al juzgador constrastar datos con las respectivas declaraciones sumariales.
El propio acusado reconoció en declaraciones haber efectuado cobros y haber retenido cantidades (folio 20 por ej.), ofreciéndose a hacerse cargo de las mismas cuando se le reclamaron (15-7-88 fol. 192). En el juicio dijo no poder recordar (lo que es explicable) y que ya había consignado lo reclamado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales (de fecha 10-7-89). Luego está probado no haberlo hecho antes. En los hechos probados constan las cantidades efectivamente pagadas en su oportunidad y está claro que las retenidas por el acusado son computables para el delito enjuiciado como se dirá en el fundamento siguiente.
En síntesis, hay prueba válida, suficiente, con resultancia de cargo, sometida a contradicción en el plenario y valorable por el Tribunal en su inmediación.
La presunción no puede prevalecer así y el motivo no es estimable.
El primer motivo por infracción de ley sustantiva (849.1) alega la indebida aplicación del artículo 391.2 por falta de la acción apropiatoria y del fin lucrativo. Esta motivación debe valorarse partiendo de los hechos probados.
No cuestiona el recurrente los elementos del carácter funcionarial público del sujeto y de caudales públicos de los fondos afectados y que tenía a su cargo. Pero sostiene que no se apropió tales fondos porque solo hubo lo que llama "confusión dineraria" y que para que hubiera apropiación tenía que haberse recogido con exactitud "el destino de las cantidades aprovechadas o el modo de utilizarlas".
Requisito completamente innovador pues una vez que el funcionario dispone de los fondos como suyos (en esa "confusión" con el patrimonio privado) es indiferente lo que haga luego con ellos.
En resumen, se alega que sólo había habido "un retraso".
Olvida el recurrente que desde que incumplió la primera carta-orden (30-8-84, recordada en 27-11-84, 9-1-85, 20- 2-85 y 20-6-85, por ejemplo) hasta que cesó en el Juzgado (25-4-86) habían transcurrido veinte meses, lo que ya pasa de "retraso".
El legislador ha previsto dos tratamientos distintos para el funcionario infiel, el del artículo 394 y el del 396; éste verdadera excusa atenuatoria, invitación a reponer los fondos distraídos, suprime la pena de privación de libertad y la sustituye por la de inhabilitación especial o suspensión (según el caso) cuando reintegrare los caudales públicos aplicados a usos propios (por ej. pago del alquiler de su casa y otras atenciones familiares como dijo el inculpado en el acta de inspección judicial) "dentro de los diez días siguientes a la incoación del sumario".
Y el recurrente según él mismo reconoció en juicio reintegró después de la calificación fiscal. Por lo que el precepto aplicable es del 394 como dispone el segundo párrafo del 396.
En el desarrollo comisivo de este delito (como sucede también en la apropiación indebida) es bien sabido que el sujeto comienza disponiendo de los fondos bajo su custodia con proyecto de uso transitorio ypropósito de devolución, luego se va enviciando en esa aplicación privada indebida, le resulta mas difícil el reintegro y llega incluso a perder la exactitud del importe y la precisión respecto a concepto concreto de cada débito y del titular del crédito. Como no ingresaban lo cobrado en caja ni cuenta bancaria del Juzgado, ni registraba las cartas-órdenes, ni llevaba contabilidad (en el desarrollo del motivo paladinamente se reconoce) llegó a perder la noción de qué era suyo y qué era público en el dinero que llevaba y gastaba o guardaba y eso ya excluye el próposito firme y concreto de restituir. Esa es la "confusión dineraria" que se reconoce en el desarrollo del motivo, resultado de una serie de acciones liberae in causa e ilícitas patentemente. Así siguió pese a la reiteración de las cartas órdenes y no reintegró las cantidades que se recogen en el factum ni después de la inspección judicial, ni después de su primera declaración en el sumario, ya incoado por lo tanto. Lo que "se despliega a lo largo de un iter criminis prolongado" como exige la argumentación del recurso. Ya pasa de "mero retraso en la obligación de enviar el dinero".
En cuanto al animus rem sibi habendi se deduce incontestablemente de haber retenido en su peculio personal tal metálico y aún aplicado a atenciones privadas, marchándose a las Islas Canarias después de cesar en el Juzgado. El 15-7-88 generosamente se brinda a ir pagando los recibos que se le vayan pasando (folio 192, el 15-7-88). El delito ya estaba sobradamente consumado y era punible conforme al artículo 394 y no el 396.
Concurren todos los elementos del tipo aplicado y el fallo se ajustó a Derecho. El motivo no puede prosperar.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Carlos Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida contra el mismo, por delito de malversación. Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se le dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, y con devolución de la causa que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 113/2007, 28 de Diciembre de 2007
...tenga la tenencia material en el momento; basta la disponibilidad, como en los casos de drogas transportadas por correo (STS de 5-11-90 y 27-10-93 ) Cuestión distinta es la relativa a los acusados Diego, Cornelio y Cesar, en relación a los cuales, si bien no se puede desconocer que existen ......