STS 1611/1997, 29 de Diciembre de 1997
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 3141/1996 |
| Número de Resolución | 1611/1997 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y Jesús Luis , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.2ª), por delito de ROBO Y LESIONES, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando Jesús Luis , representado por el Procurador Sr. Nogales Price.
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-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic, incoó diligencias previas con el número 857/94 contra Jesús Luis y otro, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.8ª), que con fecha 31 de Octubre de 1.996 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que el acusado Jesús Luis junto con otro individúo, sobre las 18 horas del día 18 de Diciembre de 1994 recogió en el vehículo marca Hyundai, matrícula HE-....-EN , propiedad de Jesús Luis a Serafin de 77 años de edad, que se encontraba haciendo auto-stop al lado del supermercado Maxim de Manlleu, con el fin de desplazarse hasta su domicilio en Torelló.
Al poco de reemprender la marcha se desviaron de la carretera hacia un camino forestal que conducía a La Masía de Casanova de Schneches y tras detener el automóvil, lo intentó amordazar y atar, objetivo que no logró gracias a la resistencia que éste opuso. Pese a ello le propinó varios puñetazos en el vientre y cara hasta que consiguió aturdirlo, momento que aprovechó para arrojarlo por un talud de unos tres metros, emprendiendo seguidamente la huída, apoderándose de la bolsa que portaba el Sr. Serafin , la cual contenía, 450.000 pts en billetes de lotería y 25.000 pts en efectivo.
Serafin sufrió lesiones consistentes en fractura aplastamiento de vértebra lumbar L-1 contusiones varias, hematoma en arco cigomático derecho y ojo derecho y equimosis conjuntival, que tardaron en sanar 172 días, requiriendo tratamiento médico y quedando secuela lumbalgia.
Posteriormente cedió al también acusado Gabino lotería nacional por importe de 300.000 pts el cual desconociendo la procedencia de la misma repartió entre diferentes personas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jesús Luis , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y de un delito de lesiones, precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en el 2º de los delitos señalados de alevosía, art. 22.1º C.Penal de 1995, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitaciónespecial por el derecho de sufragio pasivo por el primero de los delitos señalados y a la pena de DIECISEIS MESES DE PRISION e inhabilitación por el derecho de sufragio pasivo por el segundo de los delitos señalados, y al pago de 2/3 partes de las costas procesales, y debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Gabino como autor responsable de un delito de receptación precedentemente definido con declaración de 1/3 partes de las costas procesales de oficio. Excluyéndose las causadas a instancia de la acusación particular.
Por vía de responsabilidad civil el acusado Jesús Luis abonará a Serafin en la cantidad de 2.300.000 (dos millones trescientas mil pts).
Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a su propietario. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de Casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la Sentencia a las partes se interpone recurso de Casación por INFRACCION DE LEY y PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 66.3 del Código Penal.
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- La representación de Jesús Luis , basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5 número 4 de la L.O.P.J. en relación al art. 24.2 de la Constitución Española y en relación a los artículos 18.3 de la Constitución Española y 11 de la L.O.P.J. señalándose como infringido por inaplicación, el principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 22.1 del Código Penal, circunstancia agravante de alevosía.
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- Instruidas las partes de sus respectivos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 18 de diciembre de 1997.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación y de un delito de lesiones, con la concurrencia en este último de la agravante de alevosía. Frente a ella se alzan dos recursos, el del acusado fundado en dos motivos, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia y por infracción de ley respectivamente, y el del Ministerio Fiscal por infracción de ley.
El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del acusado, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia) en relación con el 18.3 (secreto de las comunicaciones), por estimar que la prueba de cargo utilizada para fundamentar la condena consistió única y exclusivamente en una prueba prohibida, concretamente el resultado de una intervención telefónica acordada judicialmente en otra causa para la persecución de un delito distinto.
El motivo no puede ser estimado. En efecto basta dar lectura a la sentencia impugnada y al acta del juicio oral para constatar que se ha practicado una prueba de cargo lícita y suficiente para fundamentar la resolución condenatoria. En el acto del juicio declaró la víctima del asalto que identificó al acusado y narró detalladamente lo sucedido; asimismo se practicó prueba pericial médica que corroboró objetivamente la concurrencia de las lesiones que presentaba el denunciante, concordantes con su relato; el propio acusado, en su declaración, reconoce su participación en los hechos, aunque proporciona una versión distinta que elTribunal sentenciador ha podido valorar y contrastar con la del lesionado. Asimismo el Tribunal dispuso de prueba testifical sobre cuestiones periféricas, y con el dato objetivo de la ocupación de los efectos sustraídos.
En relación con el hecho de que en una intervención telefónica legítimamente practicada en otra causa se hubiesen obtenido datos que orientaran la investigación hacia el recurrente, esta Sala ya ha señalado que el descubrimiento casual de indicios de otro delito distinto del investigado durante un registro domiciliario o una intervención telefónica no implica vulneración de los derechos fundamentales garantizados por el art. 18 de la Constitución Española, siempre que se cumpla el requisito de proporcionalidad y que la autorización y práctica del registro o de la intervención se ajustan plenamente a las exigencias y prevenciones legales y constitucionales, como sucede en el caso actual (sentencias de 28 de abril, 7 de julio y 1 de diciembre de 1.995, 4 y 31 de octubre de 1996 y 26 de septiembre de 1997, entre otras). No concurriendo, en consecuencia, violación alguna de derechos fundamentales en la obtención casual de indicios utilizados como instrumento de la investigación inicial (y no como medio de prueba en el juicio, en el que no se propuso ni practicó como prueba de cargo la audición de las cintas), carece de fundamento la pretensión de anulación de la prueba legítimamente practicada en el acto del juicio oral, pues no se dá el presupuesto fundamentador del efecto expansivo prevenido en el art. 11.1º de la L.O.P.J.
El segundo motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la aplicación indebida del art. 22.1 del Código Penal 1995, agravante de alevosía, que no fué solicitada en sus calificaciones por las partes acusadoras.
El motivo no puede ser acogido, pues si bien es cierto que en las calificaciones provisionales del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular no se interesaba la aplicación de esta circunstancia agravante sinó la de desprecio del respeto que por su edad merecía el agraviado (art.10.16 del Código Penal 1973), el examen de las actuaciones permite determinar que, tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó su calificación (escrito obrante al folio 87 del rollo de Sala de la Audiencia), formulando unas conclusiones alternativas adaptadas al Nuevo Código Penal, interesando de forma expresa la apreciación de la agravante de alevosía del art. 22.1º del Código Penal 95 respecto del delito de lesiones del art. 147.1º (conclusión cuarta, folio 87 vto.). No se aprecia, en consecuencia, vulneración alguna del principio acusatorio pues el Tribunal se limitó a estimar una de las peticiones efectuadas por el Ministerio Fiscal.
En cuanto a la concurrencia de la agravante es conveniente precisar que la Sala sentenciadora, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, "in fine", califica la alevosía como "sobrevenida" que es la que se produce cuando en un segundo estadio de la actuación agresiva se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para realizar, a través de una acción diferente una nueva agresión que remata a la víctima o profundiza y agrava las lesiones (S.T.S. 18 de Junio y 12 de Julio de 1991, 16 de Mayo y 9 de Diciembre de 1996, entre otras). Esto es lo que ha sucedido en el caso actual pues la Sala sentenciadora declara acreditado que el acusado, despúes de haber golpeado repetidamente al anciano agredido, hasta dejarlo "aturdido" aprovechó que éste se encontraba en dicha situación de aturdimiento, y por consiguiente completamente indefenso, para "arrojarlo por un talud". En cualquier caso, a efectos punitivos, resulta irrelevante que la circunstancia apreciada haya sido la nº 1 del art. 22 del Código Penal 95 o la nº 2 (abuso de superioridad y aprovechamiento de las circunstancias de lugar o auxilio de otras personas que faciliten la impunidad), cuya concurrencia es innegable, pues consta que el acusado estaba auxiliado de otra persona, la víctima era un anciano debilitado de 77 años, y para realizar la agresión y el robo desvió el acusado su vehículo de la carretera penetrando en un camino forestal, buscando un lugar solitario, abuso de superioridad que no se ha apreciado por considerarlo subsumido en la alevosía, pero que en caso de supresión de ésta debería ser estimado.
El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la infracción del art. 66.3 del Nuevo código Penal, dado que apreciándose en la sentencia una circunstancia agravante en el delito de lesiones del art. 147.1º la pena impuesta no se impone en la mitad superior como impone la ley.
El recurso debe ser admitido. En efecto el art. 66.3º del Código Penal 1995 dispone que "cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los Jueces y Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la señalada por la Ley", Abarcando la pena prevenida en el art. 147.1º desde seis meses a tres años de prisión, la pena a imponer debe establecerse entre los veintiún meses como límite mínimo y los tres años como límite máximo, por lo que la pena impuesta de dieciséis meses de prisión es incorrecta.
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FALLO Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por INFRACCION DE LEY y PRECEPTO CONSTITUCIONAL de Jesús Luis , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, imponiéndose las costas de este procedimiento a dicho condenado.
Que por el contrario debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por INFRACCION DE LEY por el MINISTERIO FISCAL, contra igual sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a Jesús Luis , MINISTERIO FISCAL y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales prevenidos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic (Barcelona), en las Diligencias Previas nº 857/94, contra Jesús Luis , de 43 años de edad, hijo de Fermín y de Marí Luz , natural de Jaén y vecino de Sarría (Gerona) C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , de profesión pintor; sin antecedentes penales, solvencia no acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa y contra otro acusado (no recurrente en este procedimiento), se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.8ª), que ha sido CASADA y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde- Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente.
Se aceptan los de la sentencia impugnada.
Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.
Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, (fundamento Jurídico Cuarto), se considera que la pena impuesta por delito de lesiones de 16 meses ha sido aplicada indebidamente conforme al art. 66.3 invocado, debiendo imponerse una pena situada dentro de la mitad superior de la legalmente prevenida.
III.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la Sentencia impugnada, debemos sustituir la pena impuesta a Jesús Luis por delito de lesiones con la agravante de alevosía por la de VEINTIDOS MESES DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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