STS, 9 de Junio de 1993
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 3287/1989 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y el procesado Jesús María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que condenó al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Suarez Migoyo.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Algeciras, instruyó sumario con el número 182/86, contra Jesús María , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que, con fecha veintinueve de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Sobre las dos horas del día veintiuno de Noviembre de mil novecientos ochenta y seis y cuando el procesado Jesús María , ejecutoriamente condendo en diversas ocasiones, las últimas, por robo en sentencia firme de ocho de agosto de mil novecientos ochenta y dos a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, por falsificación en sentencia de veintidos de Marzo de mil novecientos ochenta y cuatro a la pena de multa y arresto mayor y por falsificación y estafa en sentencia firme de tres de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro que estimó la reincidencia a las de multa de un año de prision menor, circulaba por la carretera N-340 conduciendo el vehículo de su propiedad Seat Ritmo,matrícula G-....-JR procedente de la Costa del Sol y en dirección Algeciras fue interceptado a la entrada de la Barriada San José Artesano de dicha localidad por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, Grupo de Estupefacientes, que procedieron a efectuar un registro, encontrando en el interior de una bolsa de viaje con ropa que se hallaba en el maletero del vehículo la cantidad de ciento noventa y cinco gramos de cocaína que había adquirido en Alicante a persona no identificada destinando parte a su consumo y parte a la venta, cuyo índice de pureza no se ha determinado. La intervención policial se produjo como consecuencia de las investigaciones realizadas por el indicado Grupo ante la escalada del tráfico que condujeron a la identificación del procesado como posible responsable del abastecimiento de la droga, en razón de la frecuencia con que el mismo se desplazaba a las zonas de Levante y Cataluña, lugares de donde, según revelaban las mencionadas investigaciones proceden la cocaína. En el tiempo en que ocurrieron los hechos el procesado era consumidor habitual de cocaína; el valor de la intervenida ha sido estimado en la suma de un millón de pesetas. En poder del procesado del tráfico de droga fue hallada la cantidad de ochenta y cinco mil pesetas en metálico y un billete de cien dólares USA que fueron intervenidos en unión del vehículo y de la droga.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús María como autor de delito ya deinfido contra la salud pública concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de SEIS AÑOSPRISION MENOR con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de CIEN MIL PESETAS con arresto sustitutorio de 20 días caso de no satisfacerla una vez hecha excusión de sus bienes, y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Se acuerda el comiso del vehículo y del dinero intervenidos en esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL y el procesado Jesús María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
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Recurso del Ministerio Fiscal.- Unico.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del párrafo 2º del artículo 344 del Código Penal.
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Recurso del procesado Jesús María .-
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Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851, inciso segundo, en cuanto resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.
Por infracción de ley, al amparo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por infracción del artículo 344.1º y aplicación del 14.1 y 15.1º todos del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 344 por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.
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- Instruídas las partes de sus respectivos recursos, la la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 2 de los corrientes.
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Recurso del Ministerio Fiscal .
El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, se formula por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia inaplicación del párrafo 2º del artículo 344 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por L.O. 8/1.983 de 25 de Junio, ya que se declara probado que le fueron encontradas al procesado en el interior de una bolsa de viaje ciento noventa y cinco gramos de cocaína, cantidad que ha de reputarse de notoria importancia, conforme a la doctrina de esta Sala que la fija en las que superan los 120 gramos, sin que pueda aceptarse la tesís del Tribunal de instancia que excluye la apreciación del subjetivo agravado, al ser el procesado "un casi irremediable cocainómano que consume diariamente una considerable dosís de dicha sustancia", pero oscilando el consumo de cocaína entre 1,2 y 3,5 gramos, aún restando de la cantidad total, la que racionalmente pueda pensarse que el procesado destinaba al propio consumo, la cantidad que queda supera con creces el limitado límite de los ciento veinte gramos.
El motivo, no obstante, no puede prosperar. Una constante doctrina jurisprudencial de esta Sala -cfr. Sentencias 12 Junio y 19 Setiembre 1.991- viene fijando el referido módulo de 120 gramos como la cantidad a partir de la cual ha de reputarse la misma como de notoria importancia, pero no es menos cierto que ello requiere la fijación del grado de pureza de la sustancia base -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 12 Junio
1.991, 21 Marzo y 13 Mayo 1.992-, salvo que en aquellos casos en que la cuantía o peso total sea tan absolutamente superior al indicado módulo diferencial en que la fijación de tal dato sea irrelevante. Ahora bien, según el factum, el indice de pureza de la cocaína intervenida al procesado "no se ha determinado".
Por tanto, si la cifra de aquélla se cuantifica en 195 gramos, que excede ligeramente del topeseñalado anteriormente,al no constar el grado de pureza, la aplicación del subtipo agravado, equivaldría a basar la condena en simples sospechas o conjeturas, lo que no es dable en materia penal.
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Recurso de Jesús María .
El primer motivo de impgunación, se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por entender que existe contradicción en los hechos que se declaran probados en la Sentencia", pues habiendo sido intervenidos por la fuerza pública 195 gramos de cocaína, no puede simultáneamente afirmarse, como se hace en la Sentencia, que el procesado sea responsable del abastecimiento de droga en la zona.
El motivo debe ser desestimado, por cuanto la pretendida contradicción no es gramatical o "in terminis", única a la que se contrae el vicio de forma denunciado, y ni tan siquiera conceptual o de fondo,ya que el hecho de que se le ocupara al procesado 195 gramos de cocaína, no se halla en contradicción con la afirmación de que aquel fuera responsable, no único, pero sí causante, del abastecimiento de droga en la zona, aparte de que el Tribunal de instancia, no utiliza la expresión responsable, sino la de "posible responsable", cuya utilización no influye esencialmente en la subsunción de la conducta descrita en el artículo 344 del Código Penal.
Se formula, así mismo, por quebrantamiento de forma, el motivo segundo al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que no se resuelve en la sentencia la alegación contenida en el escrito de conclusiones definitivas "de que la cantidad de cocaína intervenida al procesado lo era para su propio auto- consumo". El motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que el precedente. Y ello porque tanto en los hechos declarados probados, como en los fundamentos jurídicos de la Sentencia,se afirma que la droga incautada era tanto para el autoconsumo como para traficar con ella. Cuestión distinta que excede del vicio de forma denunciado -incongruencia omisiva- es que el Tribunal de instancia por los razonamientos que esgrime, no haya considerado acreditado que la totalidad de la cocaína tuviera como destino el exclusivo consumo del recurrente. En definitiva, la Sentencia impugnada se pronuncia sobre la pretensión de la defensa desestimandola implícitamente.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de impugnación, por "entender indebidamente aplicados los artículos 344.1º, 14.1º y 10.15º, todos del Código Penal".
Aún cuando formalmente el motivo se haya defectuosamente planteado, al acumular conjuntamente en un sólo motivo varias posibles infracciones legales, aquel debe ser desestimado. 1º) Respecto a la inicial cuestión, dado que se formaliza el motivo por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, han de ser respetados escrupulosamente. En ellos,se afirma que al recurrente le fueron intervenidos 195 gramos de cocaína, que aquel poseía, en parte para el consumo,y en parte para la venta, luego es evidente que su conducta queda enmarcada correctamente en el tipo penal por el que se le sanciona, hallándose el juicio de valor que efectúa el Tribunal de instancia, en orden al ánimo tendencial cuya finalidad derivada de la tenencia de la droga por parte del procesado, totalmente apoyado en la propia narración fáctica de la sentencia, dado el volúmen y valor económico de la cocaína aprehendida. 2º) Referente a la aplicación de la circunstancia de agravación de reincidencia, 15 del artículo 10 del Código Penal, no constituye como se propugna el error iuris denunciado, al constar en el relato fáctico que el procesado se hallaba ejecutoriamente condenado en diversas ocasiones, citando entre las últimas, tres con sentencia firme por robo en 1.982, falsificación en 1.984, y por falsificación y estafa en 1.984, que estimó la reincidencia,y como quiera que los hechos aquí enjuiciados tuvieron lugar en 1.986, es obvio que no habran transcurrido los plazos que para la cancelación de aquellos antecedentes prescribe el artículo 118 del Código Penal. El motivo, pues, en su integridad, debe ser desestimado.
Con sede procesal en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formaliza el cuarto motivo de impugnación "por entender que el juzgador ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba" dado el tenor de las declaraciones del procesado en orden a la finalidad del autoconsumo de la droga intervenida, ratificadas por el informe del forense obrante en las actuaciones, ampliado en el acto del juicio oral, alegándose por el recurrente al término del motivo vulneración del principio de presunción de inocencia.
En primer término, se incide en el mismo defecto formal que el precedente, pero haciendo omisión del mísmo, el motivo es igualmente improsperáble, por cuanto las declaraciones del procesado, no constituyendocumentos a efectos casacionales, por lo que, en dicho aspecto debería haberse inadmitido por aplicación del número 6º del artículo 884 de la Ley Procesal Penal que en la actualidad es fundamento de su desestimación.
El informe pericial, no acredita nada contrario a lo afirmado por la Sala, pues los peritos podrán concluir el grado de adicción del procesado, pero nunca si parte de la droga que fue ocupada al mismo, se hallaba destinada al tráfico ilícito con terceros.
En relación a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, partiendo del hecho plenamente acreditado de la aprehensión de la droga, la inferencia que realiza el Tribunal de instancia del propósito de traficar, cae fuera del ámbito de dicha presunción, deducción que debe reputarse coherente, racional, lógica, y ajustada a las normas de la experiencia, pues al dato objetivo de dicha ocupación, que excede de la necesaria para un consumidor, se haya corroborada por las declaraciones de los funcionarios policiales, quienes comparecieron en el juicio oral, y ratificaron, contradictoriamente, los datos y extremos recogidos en el atestado.
El motivo, pues en su totalidad, debe desestimarse.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y el procesado Jesús María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha veintinueve de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, en causa seguida a Jesús María , por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho procesado al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y a la pérdida del depósito constituído al que se le dará el destino legal. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Moner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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