STS, 25 de Febrero de 1992
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| Número de Recurso | 207/1988 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusador particular Jose Enrique contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, que condenó al procesado Diego , por delito de homicidio frustrado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y el procesado mencionado al que le ha sido designado en turno de oficio el Procurador D.Javier Lorente Zurdo, y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Raul Martínez Ostenero.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Coloma de Gramanet instruyó sumario con el número 14 de 1986, contra Diego , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Primera con fecha tres de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "1º.- De lo actuado se declara probado que sobre las 10,30 horas del día 24 de septiembre de 1985 Jose Enrique armado de una fusta y acompañado de un perro, se dirigió al domicilio de Diego , mayor de edad, sin antecedentes penales, con una prótesis total articulada sustituyendo a la pierna izquierda y su compañera Lorenza , embarazada de cinco meses, sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Santa Coloma de Gramanet, pulsando con insistencia el timbre al no querer dejarlo pasar al piso sus titulares, obligando a la mujer a asomarse al balcón para decirle que si seguia molestándoles llamarían a la Policía. Al verla asomada, Jose Enrique profirió insultos contra ella llamándole "puta" y "mangui", lo que obligó a Lorenza a bajar a la calle para dirigirse al domicilio de un pariente con el fin de utilizar el teléfono para avisar a la Policía Urbana. Ya en la calle, Jose Enrique siguió insultándola y amenazándola con un bastón que cogió del vehículo en el que se había desplazado. Al observar lo que sucedía, Diego , armado con un cuchillo de cocina bajó las escaleras y agredió a Jose Enrique con una puñalada que le seccionó longitudinalmente la carótida derecha, de lo que tuvo que ser intervenido quirúrgicamente con toda urgencia y de la que tardó en curar 45 días, quedándole como secuelas dos cicatrices en el cuello y una afonía discreta".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Diego como autor de un delito de homicidio en grado de frustración concurriendo como eximente incompleta la circunstancia atenuante de legítima defensa, a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR con suspensión del derecho desufragio y al pago de las costas excluídas las de la acusación particular. Debiendo de indemnizar al lesionado en 5.000 pesetas. Es de abono el tiempo de prisión provisional. Désele al arma intervenida el destino legal. Se aprueba en sus términos la declaración de insolvencia. Contra esta sentencia cabe recurso de casación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusador particular Jose Enrique que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Jose Enrique , basa su recurso en los siguientes Motivos:
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal e inaplicación del artículo 406-1 y 4 del mismo cuerpo legal. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la atenuante 1ª del artículo 9 en relación con la 4ª, artículo 8, todos ellos del Código Penal. TERCERO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849-1º por infracción de ley. Infracción de lo dispuesto en los artículos 101 y siguientes del Código Penal en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando concluso y pendiente de señalamiento para vista cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para vista, se celebró la misma el día CATORCE de Noviembre de mil novecientos noventa y uno, con asistencia del Letrado D.Javier Gracia Martínez en nombre del recurrente que mantuvo su recurso íntegramente y del Excmo.Sr.Fiscal que impugnó el primer motivo y apoyó el segundo y tercero de los alegados por el recurrente.
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- Por providencia de la misma fecha de la vista se acordó, que conforme con lo dispuesto en los artículos 239.2 y 238.3º de la L.O. del Poder Judicial, y con suspensión del término para dictar sentencia, oir al Ministerio Fiscal y a las partes sobre la nulidad de la vista por incomparecencia de la defensa del acusado recurrido.
Se evacuó el trámite por esta parte y por el Ministerio Fiscal, y por Auto de fecha dieciocho de los corrientes, por inexistencia de indefensión, se acordó levantar la suspensión acordada.
Impugna la parte acusadora particular la calificación delictiva por inaplicación del artículo 407 del Código Penal, en sus apartados 1º y 4º, pero la motivación se centra en la primera de dichas circunstancias (alevosía), por lo que huelga hacer consideración alguna sobre la premeditación, tácitamente renunciada al no ofrecer el recurrente argumento alguno. Y entre las formas aleves, por el concurso de las notas de traición y cobardía unidas al propósito esencial de precaverse de la reacción del ofendido, ha venido incluyendo la DOCtrina jurisprudencial el ataque súbito, inopinado o inesperado, aunque fuere cara a cara, pero se excluye, con unanimidad, el supuesto de discusión o contienda entablada en la que se utilizan formas de expresión o van provistos los participantes de instrumentos que presagian la eventualidad de una acción violenta.
El hecho probado refleja la actitud de provocación del sujeto que después resultó víctima, con graves insultos y actitud amenazadora hacia la mujer del acusado, a la que trató de responder éste bajando las escaleras de la casa armado con un cuchillo de cocina que utilizó como arma agresora. Se arguye en el recurso que la discusión con la esposa había terminado, y que el ataque fue repentino e inesperado con el cuchillo que llevaba escondido el acusado, pero este dato no puede ser tomado en consideración a los efectos de apreciar la indicada circunstancia cualificativa, porque no ha trascendido el hecho probado, que es obligada referencia en un recurso interpuesto por el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A propósito de la legítima defensa, que en versión de incompleta se aplica por la sentencia recurrida sin petición de parte y, por tanto, sin posibilidad de ser sometida a juicio contradictorio, la DOCtrina jurisprudencial ha puesto énfasis, como requisito de la misma -completa o incompleta-, en la situación de defensa, en este caso en la necesidad y oportunidad de usar medios tan drásticos y contundentes como los puestos en ejercicio para defender a su esposa, que había sido insultada yamenazada con un palo por quién resultó víctima; y se emplea el verbo en tiempo pretérito porque la relación fáctica se deduce -y así lo reconoce el recurrente en el motivo anterior- que la discusión o pendencia con su mujer había terminado, pues fue al observar el acusado desde el balcón lo que sucedía cuando bajó las escaleras, con la premiosidad obligada por su limitada capacidad de deambulación, y al encararse con Jose Enrique le propinó la puñalada origen de las graves lesiones.
No existió, en definitiva, una situación de defensa que justificara o exculpara estos hechos, porque ni la mujer supuestamente defendida sintió en peligro su seguridad personal cuando después del enfrentamiento verbal desde el balcón bajó a la calle para llamar a la Policía valorando en poco la actitud insolente y amenazadora del lesionado, ni la acción del acusado, ya finalizada la discusión y pendencia con la esposa, fuera la única salida defensiva, sino más bien la manifestación de un propósito vindicativo. Procede estimar el motivo de casación interpuesto.
Es DOCtrina constante de la Sala, respecto del tercer motivo del recurso que señala la infracción del artículo 101 y siguientes del Texto penal, que el "quantum" de la indemnización es materia reservada al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia, sin que pueda someterse a censura casacional, no así las bases determinantes de aquélla siempre que se acredite una manifiesta y evidente discordancia entre ellas y la cifra reparatoria (sentencia 21 de abril de 1989 entre otras), que es lo que sucede en el supuesto "sub iudice", pues acreditadas en el hecho probado unas lesiones que tardaron en curar cuarenta y cinco días y secuelas de cierta trascendencia estética y funcional, como fueron las dos cicatrices en el cuello y la afonía discreta, es llano que la indemnización de cinco mil pesetas concedida, y justificada en el fundamento séptimo de la sentencia por la agresión ilegítima "que impedía primar en su favor cualquier gasto o daño nacido de la misma", no cubre los fines reparadores asignados a la indemnización civil, la cual no debe bajar de quinientas mil pesetas, incluídas lesiones y secuelas, y en estos términos se estima el tercer motivo del recurso.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Jose Enrique , acusador particular, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha tres de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, sobre homicidio frustrado, que se casa y anula, con declaración de oficio respecto a costas. Remítase certificación de esta resolución, de la que a continuación se dicta y de a causa elevada a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Coloma de Gramanet, con el número 14 de 1986, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, por delito de homicidio frustrado, contra el procesado Diego , de 28 años de edad, hijo de Marcelino y de Soledad , natural de Hinojosa del Duque, provincia de Córdoba, vecino de Santa Coloma de Gramanet, provincia de Barcelona, de estado casado, de profesión pintor, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 24 de septiembre hasta el 24 de octubre de 1985 y desde el 11 al 14 de marzo de 1986; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha tres de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se acepta la transcripción de los que, con tal carácter, consigna la sentencia recurrida, salvando el error material advertido en el tercero, al ser la circunstancia 4ª del artículo 407 la alegada por la acusación particular en el escrito de calificación definitiva.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO Se acepta el primero y sexto de los fundamentos de la sentencia recurrida y se rechazan los restantes.
Es autor de los hechos el acusado Diego por su participación directa e inmediata en los mismos (artículo 12.1º del Código penal).
No puede prescindirse, al valorar las circunstancias todas del hecho, de la actitud provocadora de la víctima que, con sus insultos y amenazas, dió motivo a todo este suceso, frente a una mujer en avanzado estado de gravidez que, naturalmente, suscitó en el marido un exacerbado deseo de protección, y que llevó a cabo, venciendo sus limitaciones físicas, en una situación o estado pasional fácilmente deducible de la dinámica de los hechos, el cual debe ser valorado en el marco de la atenuante 8ª del artículo 9 del Código Penal, apreciada como muy calificada, con los privilegiados efectos penológicos de la regla 5ª del artículo 61 del Código.
Sobre la responsabilidad civil se reproduce en su integridad el fundamento tercero de la sentencia de casación.
Las costas son de cargo del condenado (artículo 109 del Código); se mantiene la exclusión de las devengadas por al acusación particular por ser pronunciamiento firme de la sentencia impugnada.
VISTOS, los preceptos legales que se citan y los de general aplicación u observancia.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Diego , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de frustración, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato, apreciada como muy calificada, a la pena de DOS AÑOS de PRISION MENOR , y a las accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar al lesionado Jose Enrique en la suma de QUINIENTAS MIL PESETAS por lesiones y secuelas.
Se mantienen, en lo demás, los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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