STS, 14 de Febrero de 1992
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 133/1990 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que le condenó por delito de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. González Sánchez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2, instruyó sumario con el número 42/88, contra Ismael y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real que, con fecha 20 de Octubre de 1.989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que el procesado Ismael , se dedicaba, en el mes de Diciembre de 1.987, a la venta de Boletos de Azar que, distribuidos al precio de 25 ptas, cada uno, daban derecho al comprador a participar en una rifa con un premio en metálico que oscilaba entre las mil, cinco mil y ocho mil ptas.; el procesado no contaba con las pertinentes autorizaciones gubernativas ni atendía a las necesarias obligaciones fiscales; el día 10 de Diciembre, cuando fue detenido en su localidad de Malagón, le fueron ocupados 59.000 boletos que, al precio de 25 ptas, totalizan un montante, preparado para la venta, por importe de 1.475.000 ptas.; Ismael venía realizando esta actividad en el establecimiento de su propiedad y en varios bares de la población.
Los boletos ocupados están sujetos a una tasa fiscal del 35% de su importe, cifrada por tanto en 516.250 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ismael como autor de un delito de contrabando, de la L.O. 7/82, de 13 de Julio, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, accesorias, multa de UN MILLON CUATROCIENTAS SETENTA Y CINCO MIL PESETAS, o un día de arresto menor sustitutorio por cada cinco mil ptas, dejadas de abonar y pago de las costas ocasionadas, debiendo indemnizar en QUINIENTAS DIECISEIS MIL DOSCIENTAS CINCUENTA PESETAS, al Tesoro Público, a través del Ministerio de Hacienda, en su Delegación de Ciudad Real.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Ismael , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Autoriza el mismo el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infraccióndel artículo 1º, en su apartado primero y 1-3º, en relación con el 3º-1 de la Ley Orgánica de fecha 13 de Julio de 1.982. SEGUNDO.- Autoriza el mismo el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 3 del Código Penal, en relación con art. 1º en su apartado 1 y 1-3º así como con el 3º-1 de la Ley Orgánica de fecha 13 de Julio de 1.982. TERCERO.- Autoriza el mismo el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 1º, en su apartado primero y 1-3º, en relación con el 3º-1 y art. 11 de la Ley Orgánica de fecha 13 de Julio de 1.982. CUARTO.- Autoriza el mismo el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por infracción del artículo 3º del Código Penal, párrafos 1º y último, en relación con el art. 1º en su apartado 1 y 1-3º así como con el nº 3º-1 de la Ley Orgánica de fecha 13 de Julio de 1.982. QUINTO.- Autoriza el mismo el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 6 bis a) del Código Penal, párrafo 1º y 3º en relación con el art. 1º en su apartado 1 y 1-3º así como con el 3º-1 de la Ley Orgánica de fecha 13 de Julio de 1.982. SEXTO.- Autoriza el mismo el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 6 bis a) párrafo 2º y 3º del Código Penal en relación con el art. 1º en su apartado 1 1-3º, así como con el nº 3-1 de la Ley Orgánica de fecha 13 de Julio de 1.982.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la votación el día 3 de Febrero de 1.992.
Se formaliza un primer motivo al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indbida del artículo 1.1º,3º en relación con el 3.1 de la Ley Orgánica de 13 de Julio de 1.982 y todos ellos en relación con el artículo 1º del Código Penal.
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- Sostiene el recurrente que en el relato de hechos probados no existe ningún dato o hecho a través del cual se determine que el acusado pretendió defraudar a la Hacienda Pública con ánimo de lucro, por lo que no concurre el dolo específico que es necesario para la existencia de este delito. Paralelamente mantiene la tesis del desconocimiento previo de la ilicitud penal de estos hechos entremezclando la cuestión de la ausencia de dolo con el error de prohibición que más adelante reitera en los motivos quinto y sexto.
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- El relato fáctico atribuye al recurrente la dedicación a la venta de boletos de Azar al precio de 25 pesetas cada uno, sin contar con las pertinentes autorizaciones gubernativas ni atender a las necesarias obligaciones fiscales. Supone en el autor del hecho un conocimiento suficiente de la actividad a la que se dedicaba y su colisión con las normas de control de todas las iniciativas relacionadas con los juegos de suerte o azar. Actúa por impulso voluntario y libre, y en ningún momento se excluye en el hecho probado el conocimiento de la antijuricidad de su acción. No se descarta la concurrencia del conocimiento y voluntad necesaria para integrar el dolo exigido por el tipo penal aplicado, lo que impide que prospere la tesis del recurso ya que para su éxito se debió atacar el hecho probado buscando la introducción de datos o elementos que excluyesen la voluntad o el conocimiento de la antijuricidad del hecho. El motivo debe ser desestimado.
También basado en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 3 del Código penal en relación con el artículo 1º.1 y 1º.3 así como con el artículo 3º.1 de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1.982.
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- Sostiene el recurrente que nos encontramos en presencia de los denominados actos preparatorios que adolecen de la trascendencia jurídico penal necesaria, no sólo para constituir un delito consumado, y ni tan siquiera para su comisión en forma imperfecta. No obstante plantea la tesis de que en el caso presente nos encontramos ante un supuesto comprendido en el artículo 3 del Código Penal, sin más precisiones, por lo que se debe entender que admite por lo menos la tesis de la tentativa de delito y que, en todo caso rechaza, la de la consumación delictiva.
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- El hecho probado atribuye al procesado una dedicación a la venta de Boletos de Azar, lo que supone que antes de proceder a la distribución de los boletos había encargado su confección y los tenía a su entera disponibilidad ya que cuando fue detenido se le ocuparon 59.000 boletos. El tipo delictivo previsto en el artíuclo 1.1.3º de la Ley Orgánica 7/1.982 de 13 de Julio que modifica la legislación vigente en materia de contrabando y regula los delitos e infracciones administrativas en la materia, considera reos del delito de contrabando a quienes poseyeren o elaboraren géneros estancados entre los que se encuentran indudablemente toda clase de boletos de lotería no autorizados por el Estado que ostenta su monopolio. El delito por tanto se ha consumado en cuanto que la confección de los boletos ya estaba realizada, seencontraban en la posesión del procesado y sólo esperaba su venta a terceros como venía realizando habitualmente, según afirma, sin posibilidad de contradicción el hecho probado. No existe un resultado truncado por la intervención de los agentes de la autoridad en cuanto que cuando estos ocupan los boletos ya estaban realizados los verbos tipo de la infracción incriminada.
El motivo debe ser desestimado.
Se formaliza un tercer motivo por el mismo cauce del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por infracción del artículo 1 y 1.3º en relación con el 3.1 y artículo 11 de la Ley Orgánica de 13 de Julio de 1.982.
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- En un sucinto desarrollo del motivo la parte recurrente alega que no se ha acreditado que se pusieran en circulación boletos por valor superior al millón de pesetas, pues se dice que se realizaba esta actividad en su establecimiento y en otros bares, pero no a cuanto ascendía el importe de los boletos así utilizados en cuanto que los que le fueron incautados no habían sido puestos a la venta y no se ha llevado a efecto la cuantificación de los géneros intervenidos.
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- Es suficiente con una lectura del relato de hechos probados para comprobar que la sentencia recurrida especifica la cantidad de boletos aprehendidos y cuantifica su valor que fija en 1.475.000 para los boletos que estaban destinados a la venta. Por tanto si la tesis de la defensa es la de la inexistencia del elemento del tipo que fija la frontera del delito de contrabando en un millón de pesetas, su postura resulta evidentemente equivocada. Por el contrario si lo que sostiene es que no se pueden cuantificar sino los boletos efectivamente vendidos, ya ha quedado expuesto que el delito fue consumado, por lo que, la valoración debe efectuarse sobre los boletos confeccionados que se encontraron en poder del procesado, lo que realiza correctamente la sentencia recurrida que debe ser mantenida en este punto con la consiguiente desestimación del motivo.
El cuarto motivo por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la infracción del artículo 3º párrafos 1º y último del Código Penal en relación con el artículo 1º apartados 1 y 1.3º, así como con el nº 3º de la Ley Orgánica de 13 de Julio de 1.982.
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- En el breve desarrollo del motivo se manifiesta que se interpone con carácter alternativo al motivo segundo en el sentido de que si hubo alguna forma participativa del recurrente lo fue en todo caso, en grado de tentativa, remitiéndose a los argumentos expuestos al plantear el anterior motivo.
Sin necesidad de mayor razonamiento, nos remitimos a los argumentos expuestos en el motivo segundo para desestimar también el presente en cuanto que se estima que el delito fue enteramente consumado, según se desprende del relato de hechos probados.
El motivo quinto, asímismo por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del artículo 6 bis a) del Código Penal párrafos 1º y 3º en relación con el artículo 1º.1 y 1.3º así como con el artículo 3º.1 de la Ley Orgánica de fecha 13 de Julio de 1.982.
El motivo sexto se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 6 bis a) párrafos 2º y 3º del Código Penal en relación con el art. 1º .1 y 1.3 así como con el artículo 3º.1º de la Ley Orgánica de 13 de Julio de 1.982.
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- Abordaremos conjuntamente el motivo quinto y sexto en los que se prohibición. Como ha señalado la doctrina de esta Sala en el nuevo artículo 6 bis a) se recoge el criterio doctrinal sobre la materia, distinguiendo, aunque sin etiquetarlos expresamente entre el error de tipo, párrafos primero y segundo, y el error de prohibición al que se hace mención en el párrafo tercero, con diferentes consecuencias en cuanto a la punición del vencible. La distinción legal radica en que, en el primer caso el error invencible excluye la responsabilidad criminal, mientras que, si ese error es vencible la infracción será castigada, en su caso, como culposa, y, en el segundo trátase de la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente, lo que excluye la responsabilidad criminal, si bien siendo vencible la creencia errónea, se observara lo dispuesto en el artículo 66 del C.Penal, lo que equivale a decir que tendrá la consideración y eficacia de una eximente incompleta.
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- Pero toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto partiendo del contenido predeterminado por el relato fáctico que no puede ser alterado ni adaptado al realizarse el análisis de los supuestos esgrimidos por la parte recurrente. El procesado era consciente de que estaba realizando actividades de creación, confección, posesión y venta de boletos de rifa o azar que pretendían competir conlos demás juegos, apuesta y loterías del Estado, buscando un espacio para su venta y persiguiendo con ello un lucro propio. No existe por tanto ningún error de tipo en cuanto que era perfecto conocedor de que el Estado era el que venía realizando estas actividades, si bien se puede discutir si alcanzaba a conocer que tales géneros se explotaban en régimen de monopolio y si existía alguna disposición legal que reconociese esta exclusividad al Estado.
Nos situamos con ello en el terreno de error de prohibición y debemos examinar si un ciudadano medio de este país puede o no ignorar que el sistema de apuestas y loterías se explota en régimen de monopolio por el Estado. Son de todos conocidos, por público y notorio, las diversas y numerosas informaciones difundidas por los medios de comunicación sobre actividades de asociaciones de minusválidos en el campo del juego de azar y las controversias surgidas en torno a la conveniencia de la concesión de autorizaciones a otras entidades semejantes. Esto unido a la contínua propaganda en la televisión y en todos los medios de la celebración de sorteos periódicos que son objeto de atención preferente en determinadas épocas. Todo ello nos lleva a la conclusión de que el procesado conocía perfectamente que su actividad no era lícita en cuanto que no había recabado las oportunas autorizaciones. Por lo que el motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación del Procesado Ismael contra la sentencia dictada el día 20 de Octubre de 1.989 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real en la causa seguida contra el mismo por un delito de contrabando. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito si lo hubiere constituído.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
