STS, 25 de Marzo de 1993
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| Número de Recurso | 4436/1990 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Felix contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Navalcarnero, instruyó sumario con el número 104 de 1984, contra Felix y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Tercera con fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 2,30 horas del día 25 de abril de 1982, los procesados Felix de 17 años de edad, Raúl de 16 años de edad y Carlos María de 16 años de edad, y todos ellos sin antecedentes penales, acompañados de tres menores de edad penal, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, saltaron la valla metálica de la finca "Safari el Rincón", en Aldea del Fresno (Madrid) abatiéndola parcialmente en ese punto causando daños por importe de 5.000 pesetas, y una vez en el interior del recinto en el que se encontraban diversos animales, se apoderaron de tres aves rapaces adiestradas, que eran un halcón, un azor y un cernícalo, valorados en 140.000 pts. saliendo del lugar y marchándose en unos ciclomotores, siendo sorprendidos y detenidos por la Guardia Civil sobre las 4,00 horas del mismo día ocupándose en su poder las tres rapaces mencionadas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Felix , Raúl y Carlos María como responsables en concepto de autores de un delito de robo ya definido, con la concurrencia de la circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal atenuante 3ª del artículo 9 del Código Penal a la pena de MULTA de 30.000 pts. a cada uno de ellos con arresto sustitutorio de 10 días para caso de impago, al pago de las costas procesales y de la INDEMNIZACION en 5.000 pts. a "Safari El Rincón".-Acredítese en forma la solvencia de los procesados
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Felix que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo yformalizándose el recurso.
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- La representación del acusado Felix basa su recurso en los siguientes Motivos: PRIMERO.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación en su aspecto positivo, de los arts. 500 y 514 del Código Penal, en relación con el art. 1º del Real Decreto nº 3.181/80 de 30 de diciembre. SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por la violación, en su aspecto positivo, de los arts. 500 y 504 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la violación, en su aspecto negativo o de falta de aplicación, del artículo 514 del Código Penal. CUARTO.- Se denuncia, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la violación, en su aspecto negativo o de falta de aplicación, del artículo 3º del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados, admitiendo la Sala dicho recurso que quedó concluso y pendiente se señalamiento para fallo para cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día docE de MARZO del corriente año.
El correlativo del recurso, con cita -por aplicación indebida de los artículos 500 y 514 del Código Penal-, rechaza la existencia de conducta delictiva por no tener el carácter de ajenidad las tres aves rapaces substraídas (un halcón, un azor y un cernícalo) de acuerdo con el artículo 1º del Real Decreto 3181/80 de diciembre que prohibe la tenencia de las especies de fauna silvestre que se relacionan, entre ellas las llamadas aves falconiformes.
La noción de ajenidad en estos delitos patrimoniales hay que contemplarla desde una perspectiva negativa, de no pertenencia al que se apodera ilícitamente de la cosa; ahora bien, pueden existir cosas ajenas que por su carácter de "res derelictae" (cosas abandonadas, artículo 460.1 del Código Civil), "res nullius" (artículo 610 del Código) y en las denominadas "res conmunes omnium" (cosas de todos), son susceptibles de apoderamiento, de ocupación, sin comportar lesión patrimonial alguna; por este motivo, junto a la nota indicada de no pertenencia, se suele completar la noción de ajenidad con la exigencia de que no sean susceptibles de ocupación (vid. sentencia de 11 de junio de 1984). El Real Decreto aludido incluye en el catálogo de cosas "extra commertium" ciertas especies de la fauna silvestre a los fines de su protección y conservación, lo que no es óbice para reconocer, con las adecuadas autorizaciones, la posibilidad de captura y posesión de aves rapaces para su empleo en la modalidad de caza denominada cetrería o con los fines que determina el artículo 4º de dicho Decreto, animales fieros o salvajes que, en todo caso, al ser reducidos a la condición de amansados o domesticados se hacen susceptibles de adquisición por ocupación, y, ajenos, por tanto, respecto a terceros (artículo 4.2 de la Ley de Caza y 465 del Código civil). Se cumple esta exigencia de ajenidad cuando se trata de aves pertenecientes a una finca dedicada a la exhibición recreativa de especies fieras y salvajes, y desde la misma perspectiva del recurrente parece absurdo pretender que prevalezca la posesión de los sustractores, que también infringirían la disposición administrativa que invocan con la carga añadida de la ilícita adquisición. Hay delito.
Subsidiariamente, para el caso de dar categoría delictiva a los hechos, el recurso suscita sucesivamente dos cuestiones: la calificación penal de la conducta expresada dentro del hurto (motivos segundo y tercero), y el grado de ejecución (motivo cuarto).
Respecto del primer punto, frente a una tendencia jurisprudencial que ha sido progresiva en la extensión de los conceptos cualificativos del artículo 504 del Código Penal viene apuntándose en las recientes declaraciones, por exigencias del principio de legalidad, una marcada tendencia a rechazar cualquier interpretación laxa, no estrictamente normativa, del concepto de fuerza que resultaría "contra reo" por cuanto implicaría ceder terreno en favor del robo; y en esta línea debe afirmarse que la fuerza normativa válida para dar vida a este delito sería únicamente la que quepa dentro de su regulación positiva, normativa que, por exclusión, fija los confines del delito de hurto; todo ello avalado por la convicción de que el robo con fuerza es una modalidad excepcional y agravada del hurto y una variedad del robo que se restringe a la violencia personal, salvo en las legislaciones inspiradas en el sistema hispánico.
La sentencia recurrida subsume la fuerza real en los números 1º y 2º del artículo 504 del Código, y es palmario que no existe ruptura de pared en el sentido literal y propio del precepto porque abatir o bajar en un punto la valla metálica para acceder al recinto de la finca dónde fueron apresadas las tres rapaces, nopuede ser equiparada, desde la perspectiva de la energía delictiva, a la ruptura de una pared, de un muro o de una cerca.
Sobre el escalamiento ha de afirmarse, en primer término, que es una modalidad del robo en que no hay fuerza, sino una conducta equiparada (sentencia de 7 de febrero de 1984) en la que prevalece la habilidad sobre la violencia, denunciando la doctrina una constante ampliación del concepto por vía jurisprudencial con quebranto para el principio de legalidad; sin embargo, la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1990 apunta hacia la inversión de esta tendencia al afirmar que el escalamiento se debe apreciar cuando en la utilización de vías no destinadas al acceso se exteriorice una energía criminal comparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas (se trataba de acceso desde una ventana abierta al nivel de la calle). Ciertamente que el concepto semántico daba un concepto asaz estricto de la circunstancia agravatoria, pero peca de amplitud desmedida el concepto consagrado de simple acceso por un lugar insólito o desusado; una tercera noción, más ajustada a los principios de legalidad y de proporcionalidad, puede ser la de entrada por lugar no destinado al efecto siempre que ello exija una destreza o un esfuerzo de alguna importancia, destreza y esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado) que es el punto de referencia legal de que dispone el intérprete. Consecuentemente, entiende el Tribunal que el trabajo -exiguo- de abatir o bajar una valla metálica en un punto de su trazado y pasar sobre ella para entrar en el cercado no es la fuerza típica del artículo 504.1º del Código Penal. Hay delito de hurto.
Sobre la consumación delictiva, que impugna el cuarto motivo del recurso con cita -por inaplicación- del artículo 3º del Código, son ajustadas las consideraciones que hace al respecto la sentencia recurrida, puesto que hubo un tiempo en que los autores tuvieron la plena disponibilidad de las aves sustraídas; otra cosa hubiera sido, si hubieran sido sorprendidos "in situ" o capturados después de una persecución inmediata. Y tampoco puede entrar en juego a favor de la tesis de la frustración la finalidad ulterior de los agentes que no era -dice el recurrente moviéndose en el campo de lo hipotético- comerciar con las aves, sino su posesión para el uso y disfrute por su afición a las aves de presa. Hay delito de hurto consumado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el acusado Felix , contra la sentencia pronunciada p or la Audiencia Provincial de Madrid -Sección Tercera- de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa, sobre robo con fuerza en las cosas, la cual se casa y anula, con costas de oficio y devolución al recurrente del depósito constituído. Remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta, en unión de la causa elevada, a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Navalcarnero, con el número 104 de 1984, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, por delito de robo, contra los acusados Felix , nacido el 29 de Diciembre de 1964, hijo de Juan y de Carmela , natural y vecino de Logroño, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, Raúl
, nacido el 3 de septiembre de 1965, hijo de Jose Miguel y de Lourdes , natural de Huesca y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa y Carlos María , nacido el 17 de noviembre de 1965, hijo de Juan Enrique y de Marí Trini , natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.
D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, hace constar lo siguiente:
Los transcritos, con este carácter, en la sentencia recurrida, así como los antecedentes.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los fundamentos segundo, tercero y cuarto, y se rechaza expresamente el primero.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 514.1º del Código penal en relación con el 515.3º, en la redacción anterior a la Ley 8/1983, por ser anteriores, sin que la legislación vigente sea más favorable.
El artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal da fuerza extensiva a la nueva sentencia respecto de los condenados no recurrentes, siempre que se encuentren en la misma situación, y les sean aplicables los motivos alegados.
VISTOS, los preceptos legales citados, y artículo 65, del Código Penal y los de general aplicación u observencia.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Felix , Raúl y Carlos María , como autores responsables de un delito de hurto en cuantía de ciento cuarenta mil pesetas, con la concurrencia de la circunstancia de atenuación privilegiada de edad juvenil, a sendas penas de VEINTE MIL PESETAS DE MULTA , con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días. En lo demás, se mantiene el fallo recurrido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Valencia 410/2014, 17 de Junio de 2014
...ni que, en consecuencia, las algarrobas que se les ocuparon no fueran de ajena pertenencia. En efecto, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-03-1993, rec. 4436/1990, que "la noción de ajenidad en estos delitos patrimoniales hay que contemplarla desde una perspectiva negativa, d......
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SAP Segovia 16/2008, 26 de Junio de 2008
...ocupación. Falta la ajenidad de la cosa, en los supuestos de "res derelictae " o cosa abandonada y en las "res nullius (SSTS 25-4-1988 y 25-3-1993 ). Pero en autos, la cortadora aún no había sido abandonada. Aunque esa fuera la intención de su propietario, que en cualquier caso era un aband......