STS, 18 de Noviembre de 1992
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 5367/1988 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que le condenó por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Cerezo.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Sevilla instruyó sumario con el número 2 de 1986 contra Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha nueve de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Declaramos la solvencia del procesado.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Luis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo yformalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, por la representacióndel procesado, se formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala de Instancia incide en su sentencia en error en la apreciación de la prueba según se desprende de los DOCumentos obrantes en autos.
MOTIVO SEGUNDO.- Se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto la Sala de Instancia al considerar los hechos que declara probados como constitutivos de un delito de malversación previsto y sancionado en el párrafo 3º del artículo 394 del Código Penal, infringe por no aplicación el artículo 396 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala de Instancia al considerar los hechos que declara probados como constitutivos de un delito de malversación previsto y sancionado en el párrafo 3º del artículo 394 del Código Penal, infringe, por aplicación indebida el precitado artículo 394, párrafo 3º.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiendose a la admisión de todos los motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día once de noviembre de mil novecientos noventa y dos. Con la asistencia de la Letrada recurrente Dª. Carmen Mañas Ferrón, en representación del procesado, que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.
El acusado resultó condenado por la Audiencia Provincial de Sevilla en base a un delito de malversación de caudales públicos del artíuclo 394.3 del Código Penal. La defensa, por el contrario, había solicitado en sus conclusiones definitivas la condena sólo por la malversación del artículo 396, párrafo primero en su último inciso, entendiendo no era de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo del precepto acabado de señalar por lo que se refiere al reintegro de los caudales o efectos utilizados .
La malversación de caudales públicos (Sentencias de 27 de septiembre de 1991 y 20 de marzo de 1992 entre otras muchas) supone la existencia de una infracción autónoma en conexión con los demás delitos patrimoniales.
Con la malversación se protegen intereses económicos de las Administraciones Públicas por medio de la sanción de conductas protagonizadas por sujetos activos que necesariamente han de tener la cualidad de funcionarios (a excepción del supuesto del artículo 399).
El tipo penal requiere, tal aquí acontece, no solo que el objeto material esté constituido por caudales o efectos públicos como bienes susceptibles de apreciación económica, sino que concurra además la especial dependencia de tales objetos sustraidos, en el sentido de que tienen que estar a cargo o a disposición del agente, o que éste sea administrador o tenedor de los mismos.
La nota distintiva entre los artículos 394 y 396 es ciertamente difusa y a veces hasta confusa porque en una primera interpretación de los preceptos, la diferenciación entre sustraer los caudales, de un lado, y aplicar a usos propios o ajenos dichos caudales y efectos , de otro, parte necesariamente de cual sea la intención del agente. Si en la conciencia del autor subyace el deseo de la apropiación definitiva se consumará la infracción del artículo 394, mas si por el contrario unicamente prevalió el deseo de uso con posterior reintegro , es entonces asumible el 396.
Se ha hablado también, dentro de esa línea diferenciadora, del "animus ren sibi habendi" o intención de hacerse definitivamente con lo que es objeto del delito, así como también del "animus utendi" o deseo de simple uso y utilización cual posesión predeterminada con carácter transitorio .
Son numerosas las resoluciones dictadas por la Sala Segunda en esta cuestión, no siempre coincidentes, generalmente para identificar el dolo de uso con la existencia del reintegro, si bien algunas resoluciones, (Sentencias de 10 de mayo de 1987 y 9 de febrero de 1989) admitieran la posibilidad deasumir el artículo 394 aún a pesar de que después se reintegrara el producto objeto de la malversación en el término legal , si se atendía al elemento psíquico deducido del comportamiento externo del autor y no a ese reintegro que de no darse, o ser tardío, origina un reenvio de penas con efectos reales sólo en la responsabilidad civil (Sentencia de 6 de junio de 1986).
Es interesante entender y conocer el contenido de la resolución impugnada, antes de examinar los dos motivos de casación aducidos:
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/ El acusado actuaba al frente de la Gestoría Económica de la Delegación dependiente de la Consejería de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, "disponiendo de cantidades procedentes de las retenciones que se hacían a los proveedores para pagar al I.T.E., que no llegaba a ingresar en Hacienda", a la vez que empleaba "en su propio beneficio diversas cantidades correspondientes al Fondo de Asistencia Social" .
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/ Mediante uno y otro sistema llegó a disponer de millón y medio de pesetas, habiendo reintegrado antes del 16 de enero de 1986, fecha de la iniciación del sumario, la suma de 1.375.000 pesetas (un millón trescientas setenta y cinco mil pesetas), y en fecha 23 de junio de 1986 la cantidad de 125.000 pesetas (ciento veinticinco mil pesetas) .
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/ En el fundamento de derecho primero de la recurrida se asume la cifra tope dicha (1.500.000 pesetas) "ante las dudas que plantea el informe emitido por la Delegación", "al no haberse aportado los DOCumentos originales ni haberse practicado prueba alguna sobre la autenticidad de las firmas que se atribuyen al sujeto activo, dudas que se acrecientan ante la falta de una prueba pericial" .
Queda así constancia de las parciales disposiciones de dinero, constancia de las dudas existentes en orden a la prueba y constancia de lo realmente malversado y sustraido, y, finalmente, de los reintegros consumados en dos momentos distintos, de importante cantidad el primero, antes de las actuaciones sumariales; de pequeña cantidad el segundo (resto de ciento veinticinco mil pesetas del millón y medio total), ya devueltas después de la iniciación del sumario .
El "factum" de la recurrida pone de manifiesto todas esas circunstancias, completadas con los razonamientos jurídicos.
Aparece así extraño el reintegro atenuatorio (porque verdaderamente de una atenuante específica se trata) cuando lo es del "casi todo", mas no del "todo" .
El primer motivo se interpone por los cauces del artículo 849.2 de la Ley procesal, en base al supuesto error de hecho padecido por los jueces "a quo" a la hora de valorar la prueba practicada, según los DOCumentos que se refieren.
Prescindiendo de que parte de tales DOCumentos son meras declaraciones que no constituyen más que actos personales DOCumentados en las actuaciones, sin valor alguno a estos efectos casacionales, es lo cierto que el motivo se ha de desestimar porque, sustancialmente, para que la equivocación prospere como requisito casacional es necesario que el contenido de los DOCumentos básicos demostrativos del error no estén contradichos por otras pruebas, y en el caso de autos, como el mismo impugnante reconoce, existe una importantísima prueba, la confesión reiterada del acusado, también asumida por su representación procesal, aceptando la disposición de una cantidad "que puede ascender a la cifra de un millón o millón y medio de pesetas" . Hubo pues prueba valorada por el Tribunal conforme a las facultades inherentes a los artículos 741 procesal y 117.3 constitucional.
Los motivos segundo y tercero se apoyan los dos en en el artículo 849.1 procedimental, en un caso por inaplicación del artículo 396 del Código Penal, en otro por vulneración y aplicación incorrecta del artículo 394.3 de igual Ley sustantiva.
Ambos han de ser estudiados y analizados conjuntamente para también conjuntamente estimarse. Conforme a la DOCtrina expuesta y de acuerdo con la fundamentación fáctica que se ha recogido anteriormente, en lo sustancial respetada por el recurrente, se hace difícil rechazar la atenuación específica del artíuclo 396 si consta que el acusado reintegró, antes de la iniciación del proceso, nada menos que el total menos una DOCeava parte . Parece absurdo, aparte de ser una interpretación abusiva y "contra reo", no asumir los efectos beneficiosos que se vienen explicando, habida cuenta la realidad de una confusa prueba en orden a la determinación del total malversado. Necesariamente hay que deducir, como más favorable para el acusado, la intención de reintegro total y la realización efectiva del mismo hasta donde elmismo podía hacerse , pendiente de una exacta y completa concreción del "quantum" que cinco meses después propició la devolución del resto .
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha nueve de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho, en causa seguida contra el mismo por delito de malversación de caudales públicos, estimándo sus motivos segundo y tercero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas y con devolución al recurrente del depósito que constituyó en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Sevilla, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de malversación de caudales públicos contra Luis , hijo de Antonio y de Dolores, nacido el 2 de marzo de 1940, natural de Sevilla, vecino de la misma, de estado casado, de profesión funcionario, de buena conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente,y en libertad provisional, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- Por las razones antes expuestas, procede condenar unicamente por el delito de malversación del artículo 396, párrafo primero, del Código Penal, sin la existencia de daño o entorpecimiento al servicio público.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 839, párrafo primero, del Código Penal, en grado de consumación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de suspensión de cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo, profesión u oficio durante DOS MESES, con ratificación de los demás pronunciamientos de la sentencia casada que no sean contraditorios con lo que aquí se resuelve.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
