STS 1368/1997, 15 de Noviembre de 1997
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 37/1997 |
| Número de Resolución | 1368/1997 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jorge , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Marta López Barreda.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 67/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
HECHOS PROBADOS.- Jorge , sobre las 2 horas del día 31 de diciembre de 1.995, nacido el 18 de agosto de 1.960, con antecedentes penales no computables, vendió a Lorenzo , nacido el 14-1-79, en su domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Armilla, una pastilla de haschis por 1.500 ptas. El acusado que es toxicómano, con adicción desde hace diez años a los opiáceos, el día 2 de enero de 1.996, en que fue detenido, seguía un síndrome de abstinencia, situación que afectaba a sus facultades volitivas e intelectivas de manera importante.-
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- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- Debemos condenar y condenamos al acusado Jorge como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, agravado por tratarse de venta a un menor de 18 años, y apreciando la atenuante de adicción de drogas tóxicas como muy cualificada a la pena de UN AÑO de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS MIL (6.000) pesetas, con arresto de UN DIA caso de impago, y al pago de las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida si no se hubiere efectuado.- Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.-. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusado Jorge , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jorge , se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Del número 1º del artículo 849 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369, 1º del nuevo Código Penal en relación a la inaplicación del art. 14 del nuevo C.P. Es de señalar que, dada la naturaleza de los hechos probados en la sentencia, con el máximo respeto, la Sala de instancia ha incurrido en la infracción mencionada, por haber aplicado el tipo agravado que, respecto al tráfico de drogas, establece el antiguo artículo 344 bis a) 1º del Código Penal, cuando la venta o facilitación de las mismas se haga a menores de dieciocho años..-MOTIVO SEGUNDO.- Por inaplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 10/1995 del nuevo Código Penal en relación con el artículo 344 del Código Penal derogado.- Conforme con el mencionado precepto legal, los hechos que se enjuician, deberían ser juzgados al amparo del cuerpo legal y demás leyes penales que se derogan, es decir, conforme al art. 344 del antiguo C.P., por constituir disposiciones más favorables al reo, todo ello en virtud, del principio de irretroactividad de la ley penal del art. 2 . 3º del Código Civil en relación con el art. 24 de la Constitución Española, y en consecuencia, el delito habrá de ser castigado con arresto mayor en su grado máximo, es decir, 6 meses y un día de prisión.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de Noviembre de
1.997
El inicial motivo de casación se alega con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 369.1º del Código Penal en cuanto define o tipifica un subtipo agravado del delito de tráfico de drogas, cual es la venta de estos productos a menores de 18 años.
Como antecedentes necesarios para resolver el problema planteado, hemos de partir de estas bases:
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En los hechos que la sentencia declara como probados se dice que el acusado vendió a un tercero, J.A.L.D., una pastilla de hachís por el precio de 1.500 pesetas, concretándose así mismo que el comprador había nacido el 14 de enero de 1.979 y la venta se efectuó el día 31 de diciembre de 1.995. b) La parte recurrente, según hemos dicho, considera que por el simple dato de ser el adquirente menor de edad no se debe aplicar esa agravación, ya que, en todo caso, existiría un error subjetivo invencible en base a lo establecido en el artículo 14 del Código Penal. c) En contra de esta argumentación, el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, y citando diversas sentencias de este Tribunal, hace dos tipos de consideraciones: en primer lugar, que es apreciable la agravación en la venta a menores cuando no se comprueba adecuadamente su edad y ello por entender existe dolo eventual en la acción delictiva; y, en segundo término, porque aunque es posible que a nadie deba ser exigible esa comprobación, " ha de tenerse en cuenta que tal apreciación de la apariencia del menor corresponde sin duda a la Sala de instancia".
La finalidad que conlleva la agravación de las penas cuando se trata de venta a menores de 18 años o a disminuídos psíquicos, tiene una doble vertiente: de un lado, proteger a estos compradores o adquirentes de la droga del daño que se les puede inferir con su consumo, evitando así, dada su edad, la habitualidad a tal consumo y su adicción posterior al mismo; de otro, evitar que existan personas que pretendan inducir o introducir a esos menores o disminuidos en ese mundo verdaderamente tenebroso y de nefastas consecuencias; tanto individuales, como familiares y sociales, cual es el mundo de la droga y su consumo. De ahí que sea loable esa agravación específica que, antes el artículo 344 bis a), 1º, ahora el artículo 369.1º, hacen respecto al tipo base del tráfico de drogas.
Ahora bién, ello no quiere decir que ese subtipo agravado tenga que se aplicado de plano en cualquier caso y sin más, bastando los datos objetivos de la venta y su realización a menores de 18 años, ya que tal subtipo, al igual el tipo base y cualquier delito (sobre todo a partir de la reforma de 1.983) no pueden medirse por el simple resultado, sino que necesitan del elemento subjetivo de la intencionalidad, pués como dice la sentencia de 21 de abril de 1.994 "los elementos objetivos que integran la especialidad de un subtipo agravado (como es el nº 1º del artículo 344, bis, a) determinando una mayor penalidad del mismo respecto al tipo base, han de estar, conforme al principio de culpabilidad, abarcados por el dolo del autor para que puedan ser reprochados con mayor penalidad". Sin embargo, y aún siendo ello así, existe una doctrina (muy criticada, por cierto) que establece que esa intencionalidad o dolo directo puede ser sustituido por el concepto de "dolo eventual" debido a que el autor del hecho ha de cerciorarse previamente, antes de la venta, de la edad del adquirente, y así la sentencia de 5 de abril de 1.993 nos dice que "si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no hemos de hablar de error de tipo, sino de dolo eventual, y lo mismo ha de decirse cuando la duda versa sobre un elemento constitutivo de unacircunstancia que agrava la pena".
En el caso que nos ocupa, aún sin entrar en discutir si pudo o no existir cualquier clase de error en la acción del inculpado, lo que hemos de rechazar es la existencia del dolo eventual que propugna la sentencia recurrida y de la que se hace eco el Ministerio Fiscal, pués esta figura jurídica, de creación jurisprudencial y, en algún aspecto, doctrinal, ha de medirse con sumo cuidado y aplicarse caso por caso y de manera muy restrictiva, ya que ese requisito que entraña la muy acentuada previsibilidad del resultado, a través del peligro que genera la acción realizada y el subsiguiente resultado que conlleva, es muy difícil de determinar en aquellos supuestos, como el enjuiciado, en los cuales el delito base no puede ser cometido por culpa, y de ahí que ese tramo entre la "culpa consciente" y el dolo eventual que se viene propugnando como elemento diferenciador de ambas figuras jurídicas, no puede existir en el delito de tráfico de drogas, ni, por ende, en cualquiera de los subtipos que agravan ese delito.
Además, y ciñéndonos a los hechos que la sentencia declara como probados, es imposible aceptar que el encausado pudiera prever de modo ni siquiera aproximado, que la venta (mínima venta) de la droga la estaba realizando a un menor de edad, dado que éste tenía prácticamente diecisiete años. Tampoco le puede ser exigible a una persona que está realizando un acto ilegal de por sí y que además tenía sus facultades mentales un tanto disminuidas (se le aplica la atenuante de drogodependencia), que comprobase previamente la edad física del comprador.
En resumen, en el caso concreto, no puede hablarse ni de dolo directo, ni tampoco eventual. Y, generalizando, entendemos que en los supuestos del tipo agravado de que se trata, normalmente ha de exigirse la existencia de ese dolo directo, desechando el eventual.
Se estima el motivo.
En correlativo se pretende que se aplique al caso enjuiciado el artículo 344 del anterior Código Penal.
El motivo ha de ser desestimado, pués como reiteradamente ha expresado al última jurisprudencia de esta Sala, el recurso de casación tiene naturaleza puramente revisora, de tal forma que debe ceñirse a lo razonado en la sentencia impugnada para poder decidir si es o no adecuada a derecho, es decir, si debe ser o no objeto de casación. Cosa diferente es que en el momento de su ejecución pueda determinarse, dentro de la temporalidad de las normas, cual de los dos Códigos, el antiguo o el vigente, debe ser aplicado por ser más favorable al reo.
Se rechaza el motivo.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Jorge , y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada de fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Granada y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida contra Jorge , nacido el 18 de agosto de 1.960, deestado casado, natural de Churriana de la Vega y vecino de Armilla, c/ DIRECCION000 , NUM000 ; de oficio ferrallista, hijo de Juan y de Magdalena , con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia el Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, han acordado los siguientes:
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
UNICO.- Igualmente se admiten los de dicha sentencia excepción hecha del TERCERO, ya que con arreglo a lo razonado en la sentencia de casación, no es de apreciar la existencia del subtipo agravado del artículo 369.1º del Código Penal.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Jorge , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias agravatorias, ni genéricas, ni específicas, pero sí con la existencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de SEIS MESES de prisión, y accesorias durante el tiempo de la condena, y a la de MULTA de MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago, y al abono de las costas procesales.
En cuanto no se oponga a lo anterior, se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995
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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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