STS, 16 de Abril de 1993
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 91/1991 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de mil novecientos noventa y tres.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y la Acusación Particular María Teresa , Alejandro , Luis Miguel , Jose Carlos , Luisa (viuda de Ramón ), Jon , Francisco , Cristobal , Clara (viuda de Benito ), Diego , Bernardo , Alfonso contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, que absolvió a Juan Luis , Juan Francisco , Juan Ramón , por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, que expresa el parecer de la Sala, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel. Por certificación aportada el 21-11-91 se ha acreditado el fallecimiento del acusado Juan Ramón con fecha 25-8-91.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza, instruyó sumario con el número 14 de 1986, contra Ángel , Juan Francisco Y Juan Ramón , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, que, con fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PROBADOS: Los procesados Ángel , Juan Francisco y Juan Ramón , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales fundaron la entidad mercantil DIRECCION000 . en escritura pública otorgada el 10 de enero de 1977 ante el Notario de Zaragoza D. Rafael Manrique de Lara, con igual participación de cada uno de ellos en cuanto al número de acciones suscritas y, posteriormente el 1-5-1979, se confirieron entre sí poderes notariales para la realización de toda clase de actividades de la Sociedad. Los procesados decidieron promover la construcción de un edificio en Muel (Zaragoza) que se ubicaría en las Calles DIRECCION001 y Camino de los DIRECCION002 de dicha localidad y, para financiar las obras solicitaron del Banco de Crédito a la construcción, que más adelante fue absorvido por el Banco Hipotecario de España, en prestamo con garantía hipotecaria de las viviendas que se iban a construir, obteniendo de dicha entidad treinta y seis préstamos, tanto como viviendas con un importe total de 44.979.000 pesetas, con fecha 5-6-1979. Entretanto desde el 26-7-1978 al 13-11-1979, Ángel celebró en nombre de DIRECCION000 hasta doce contratos de promesa de compra-venta con distintas personas interesadas en la adquisición de sendas viviendas en los que por estos últimos se entregaba una cantidad inicial, se establecia un calendario de pagos y se fijaba la suma que los compradores se reservaban para el pago de la hipoteca "que la promitente sociedad vendedora solicitará del Banco de Crédito a la Construcción". Entre el 17-9-1981 y el 24-4-1982 el procesado Ángel en la representación expresada otorgó sendas escrituras de compraventa con los 19 querellantes por las que se vendian hasta 19 de las 36 viviendas construidas, recogiéndose en aquéllas que los comparecientes manifestaban "que la venta se efectúa como libre de cargas y gravámenes remitiéndose a este respecto a lo que resulte de los libros de Registro de la Propiedad; quedando obligada la parte vendedora a liberar a su costa la finca objeto de este otorgamientode toda carga o gravamen, y en especial de la hipoteca constituida a favor del Banco de Crédito de la Construcción S.A." seguidamente se recogía el precio de venta, la confesión de haberse recibido el precio por el apoderado de la sociedad vendedora y el otorgamiento de carta de pago.
Como quiera que los integrantes de la sociedad vendedora no cumplieron la obligación contraida de levantar el gravamen hipotecario, los querellantes vieron sus fincas gravadas con el importe proporcional de los prestamos concedidos resultando perjudicados en las siguientes cantidades: María Teresa , 1.244.000 ptas.- Francisco , 1.411.000 ptas.- Alejandro , 1.411.000 ptas.- Cristobal , 1.244.000 ptas.- Luis Miguel ,
1.264.000 ptas.- Clara , 1.264.000 ptas.- Jose Carlos , 1.144.000 ptas.- Jose Ramón , 1.172.000 ptas.-Luisa , 1.228.000 ptas.- Bernardo , 1.264.000.- Jon , 1.264.000 ptas.- Alfonso 1.244.000 ptas.- ptas.- Lucas 214.000 ptas.- Germán , 164.000 ptas.- Leonardo , 306.000 ptas.- Sebastián , 690.000 ptas.- Luis Francisco , 813.000 ptas.- Arturo , 611.000 ptas.- Eduardo , 588.000 ptas.- De las viviendas construidas diez no han sido enajenadas por lo que siguen perteneciendo a DIRECCION000 .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los procesados Juan Luis , Juan Francisco Y Juan Ramón del delito de apropiación indebida de que se les acusa en esta causa, declarando de oficio las costas procesales. Y aprobamos por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene el Auto de solvencia parcial, que dictó y consulta el Juez Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por EL MINISTERIO FISCAL, y por la Acusación Particular María Teresa , Alejandro , Luis Miguel , Jose Carlos , Luisa (viuda de Ramón ), Jon , Francisco , Cristobal , Clara (viuda de Benito ), Diego , Bernardo , Alfonso , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- EL MINISTERIO FISCAL, basó su recurso en el siguiente Motivo:
UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración, por no aplicación del artículo 535, párrafo 1º, en relación con los artículos 528.2 y 529 circunstancias 1ª y 8ª, todos del Código Penal.
Motivos aducidos en nombre de la ACUSACION PARTICULAR:
Formalizado por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, denuncia la vulneración, por no aplicación del artículo 535 del Código Penal.
Por la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- Instruídas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dos de abril del presente año
El segundo motivo de los dos recursos formalizados por separado por doce y tres, respectivamente, de las acusaciones particulares, agrupables por ser idénticos, se ha acogido al número 2º del artículo 849 de la Ley procesal. Se invocan como documentos demostrativos de error de hecho las diversas escrituras de compra de las respectivas viviendas. Debe darse prioridad a este motivo por afectar al factum de instancia.
Se trata, en efecto, de documentos que aseveran las obligaciones, consignadas pero éstas están perfectamente recogidas en los hechos probados con los que no presentan ninguna incompatibilidad de sentido por lo que no se aprecia error alguno. En el desarrollo se argumenta contra los fundamentos jurídicos de la sentencia, lo que no encaja en este cauce procesal.
El motivo no puede prosperar.
El primer motivo de los recursos de las acusaciones particulares es idéntico en ambos por lo que debe examinarse conjuntamente. Y a su vez coincide en lo esencial con el único del recurso del Ministerio Fiscal tanto en argumentos como en finalidad por lo que en buena economía procesal permite agrupar también este motivo de los tres recursos para su evaluación.
Se ha acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley procesal y denuncia la falta de aplicación de los artículos 535 párrafo 1º en relación con los artículos 528.2º y 529 (circunstancias 1ª y 8ª).
La sentencia de instancia descartó esa tipicidad en los hechos arguyendo que faltaba un elemento que sería el engaño antecedente ya que los perjudicados conocían la hipoteca y que los acusados no recibieron comisión de los querellantes para levantarla; que solo hubo ilícito civil por incumplimiento del compromiso de hacerlo.
Esta tesis es impugnada por los recurrentes por las razones siguientes:
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: El engaño es elemento necesario en la estafa pero no configura el tipo en la apropiación indebida, sino que basta la distracción para fines propios de los bienes recibidos lícitamente en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que obligue a reintegrarlos (por ej. S. de 9-5-89). Claro que se conocía la hipoteca, como que los vendedores recibían con el precio la cantidad necesaria para cancelarla y ese era su compromiso concertado válidamente (a diferencia de otros contratos anteriores en que el comprador se le descontaba esa cantidad para que él por sí amortizara el préstamo).
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: El término "comisión" ha sido interpretado en sentido amplio de encargo, delegación, gestión, etc. y en cualquier caso la expresión legal "u otro título" es suficientemente extensiva para englobar toda obligación que vincule el dinero recibido al dereho sobre él de quien lo entrega pero no a disposición del depositario sino para fines comisos. Así al retener con el precio de venta el importe destinado a levantar la hipoteca quedó claramente establecido que ese numerario era para liberar la finca adquirida, de esa carga, como constó en las escrituras, y no para otros fines. Si el vendedor no quería hacer esa gestión pudo optar por rebajar el importe de la finca y si cambió de opinión y no quería desempeñar el encargo, pudo devolver ese importe. Al quedarse con ello se lo apropió indebidamente.
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: El tema del dolo subsequens vuelve a incidir en el de que no hubo engaño antecedente. No se precisa en la apropiación a diferencia de la estafa dolo inicial; es indiferente que el depositario, gestor, administrador etc, receptor lícitamente del dinero ajeno, decida y lleve a efecto su distracción en uno u otro momento, basta con que al vencer la obligación a la que estaba vinculado no lo aplique a la misma o -caso de imposibilidad-, lo reintegre al comitente o depositante. Aunque resulte redundante; al apropiárselo, substrayéndolo a su fin al que se condicionó su entrega. Basta pues el dolo apropiatorio sobrevenido.
Hay en la argumentación expuesta puntos acertados. En efecto, en la apropiación indebida no se requiere el engaño previo, y en eso yerra en parte de su fundamentación la sentencia de instancia.
La entrega inicial se hace para lo que efectivamente se ha convenido lícitamente y el depositario se hace cargo de buena fé. Tampoco es requisito, pues, el dolo preexistente.
Pero esas dos alegaciones no son bastantes para dar lugar a estimar la casación. La apropiación indebida requiere, como tiene exigido la jurisprudencia de esta Sala, y que es el deseo formal de incorporar a su patrimonio irreversiblemente, el numerario recibido para otro fin concreto, cuyo ánimo con plena conciencia y voluntad de lucro a costa del perjudicado es elemento culpabilístico del injusto penal. Sabida es la dificultad de trazar la divisoria del dolo penal y el antijurídico civil en estos delitos contra la propiedad de manera que solo cuando el abuso, la defraudación de la confianza o el quebrantamiento de la lealtad negocial rebase el fallido económico involuntario (incluso por imprudencia, que no cabe en la concepción técnico-penal de este tipo de delitos) revelando la malicia defraudatoria puede apreciarse la aplicabilidad del supuesto punible.
Citemos a guisa de ejemplos la doctrina de las sentencias de 18-12-73, 14-5-74, 1-4-83, 13 y 25-6-85, 27-10-86, 16-1- 87, 29-12-87 y 18-1-88 entre otras.
Pues bien de la redacción de los hechos probados en la sentencia de instancia que en este cauce son intangibles no aparece acreditado que pueda inferirse ese elemento subjetivo y ni siquiera ese propósito de incorporación patrimonial irreversible sino más bien, como razona el Tribunal a quo un incumplimiento civil de cláusula contractual. Expresa por ello el juzgador que no se desprende otra cosa de la prueba (cuyavaloración corresponde a la instancia) y ante la duda se inclinó pro-acusados. Siendo de aplicación también el principio de mínima intervención de la norma penal.
Por lo que los perjudicados pueden reclamar cumplimiento o indemnización de perjuicios en la vía civil correspondiente.
No ha lugar, por lo expuesto, a la casación instada por las Acusaciones pública y particulares.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y por la Acusación Particular María Teresa , Alejandro , Luis Miguel , Jose Carlos , Luisa (viuda de Ramón ), Jon , Francisco , Cristobal , Clara (viuda de Benito ), Diego , Bernardo , Alfonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa, en causa seguida a Ángel , Juan Francisco Y Juan Ramón , por delito de apropiación indebida. Condenamos a la Acusación particular al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyeron en su día al que se le dará el destino legal oportuno; en cuanto al Ministerio Fiscal se declaran de oficio las costas. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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