STS 742/1999, 14 de Mayo de 1999
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 3235/1998 |
| Número de Resolución | 742/1999 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante este Tribunal pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y por el acusado Vicente , contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se indican, se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger.
1.- El Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, instruyó Sumario con el número 1/97 contra Vicente , y una vez concluso, lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 9 de junio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Primero.- Alrededor de las 12,30 horas, del 7 de marzo de 1996, Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales, poseía en su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 ,5º D, de Madrid, las siguientes sustancias con la finalidad de transmitirlas a otras personas: a)
2.466,2 gramos de hachís, peso total de distintas pastillas, trozos y limaduras; b) 27,387 gramos de éxtasis puro, peso total de: 198 comprimidos al 27,8 por ciento, 97 comprimidos al 22,2 por ciento, y diversos comprimidos, trozos y polvo de pastillas con una riqueza comprendida entre el 14,2 y el 45,6".
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: 1.- CONDENAR A Vicente , como autor de un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante igual tiempo y multa de 51 millones de pesetas, con arresto sustitutorio de un mes para el caso de su impago así como al pago de las costas del juicio.
Esta pena se cumplirá bajo el Código Penal de 1973, con aplicación de su sistema de redenciones.
2.- Decomisar la droga, las sustancias, los envases y las básculas intervenidas.
Abónesele, para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."3.- Notificadas las partes de la anterior sentencia, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Vicente , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Infracción de ley del art. 849.1º de la LECr, e inaplicación indebida del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia del art. 344 bis 3º del CP.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Vicente , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley del art. 849.1º de la LECr, y vulneración de la presunción de inocencia del art. 24,2 de la CE. Segundo.-Infracción de ley del art. 849.1º de la LECr, e inaplicación indebida del art. 9, nº 1 del CP. Tercero.- Infracción de ley del art. 849.1º de la LECr, e inaplicación indebida de la atenuante 10 del art. 9 en relación con la 9 del mismo.
5.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento para la deliberación y fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de mayo de 1.999.
La sentencia recurrida condenó a Vicente como autor de un delito contra la salud pública por haberse encontrado en su casa 2'4662 kilogramos de hachís, razón por la cual se le impusieron las penas de 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor y 51 millones de pts. de multa.
También se le encontraron unos 300 comprimidos de hachís, cuyo principio activo (metilendioximetanfetamina-MDMA-) dio un peso total de 27'387 gramos.
Como la condena se hizo en consideración a la cantidad de notoria importancia de una sustancia como el hachís cuyo consumo no produce grave daño a la salud, y no se consideró de notoria importancia la cuantía del éxtasis encontrado, el Ministerio Fiscal recurrió en casación por un solo motivo que ha de rechazarse, lo que también hemos de hacer con los otros tres del recurso que asimismo formuló el condenado.
Recurso del Ministerio Fiscal.
Comenzamos examinando el motivo único del recurso de Ministerio Fiscal, en el cual, por la vía del nº 1º del art. 849 de la LECr, se alega que los aproximadamente 300 comprimidos que le fueron hallados al acusado en su domicilio, con 27,387 gramos de MDMA en total, exceden de las 200 dosis tóxicas que para esta clase de psicotrópicos viene exigiendo la jurisprudencia de este Tribunal.
Ciertamente la doctrina de esta Sala, para las anfetaminas, éxtasis, LSD y sustancias psicotrópicas semejantes, viene aplicando la cuantía de 200 dosis tóxicas como el límite mínimo a partir del cual se puede apreciar la agravación específica por la cantidad de notoria importancia del art. 344 bis a) 3º CP 73 (ahora art. 369.3º CP vigente) -sentencias de 17-5-94, 2-6- 95 y 20-5-97, entre otras-.
Pero el concepto de dosis tóxicas no puede equipararse al de comprimidos, grageas o pastillas, que pueden variar en cuanto a su tamaño y en definitiva en cuanto al contenido de su principio activo, que es el que determina la toxicidad del producto correspondiente.
El problema radica en concretar qué cantidad de ese principio activo se exige para integrar una dosis tóxica. En nuestras sentencias se habla de entre 30 y 100 miligramos ó entre 50 o 150 miligramos. Concretamente con relación al éxtasis, la citada sentencia de 2-6-95, en beneficio del reo, adoptó como módulo la cantidad máxima de las citadas, 150 miligramos, y consideró aplicable esta agravación específica del nº 3º del art. 344 bis a) CP 73 en un caso en el que el principio activo de MDMA alcanzaba un total de 59'53 gramos que supone un total de 397 dosis tóxicas utilizando ese módulo de los 150 miligramos por dosis antes referido.
Es decir, con la cuenta indicada las referidas 200 dosis se alcanzan con 30 gramos, que es una cantidad superior a los 27'387 gramos hallados en el caso presente.Además, nos encontramos ante un consumidor de éxtasis. Por tanto, como hizo la sentencia recurrida, habrá de restarse alguna cantidad en consideración a tal dato, porque sólo cabe penar por la droga poseída para traficar y no por la tenida para el propio consumo.
En conclusión, en el caso no se excedió el límite de las 200 dosis tóxicas en el éxtasis ocupado en poder del acusado.
El motivo único del recurso del Ministerio Fiscal ha de rechazarse.
Recurso del condenado.
En su motivo 1º, por el cauce conjunto del art. 5.4 dela LOPJ y del nº 1º del art. 849 LECr, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, en relación a un punto muy concreto: que el recurrente desconocía la cantidad de hachís que tenía en su domicilio y, como le fue aplicada la agravación por la cantidad de notoria importancia, pretende ahora que se le elimine tal agravación.
Parece que quiere decir que hubo error de tipo en cuanto a este elemento concreto de la figura de delito agravada o, en palabras del derogado art. 6 bis a) CP 73 en su párrafo 1º, error sobre un elemento esencial que agrava la pena o, como ahora dice el art. 14.2 CP vigente, error sobre un hecho que cualifica la infracción.
El argumento que utiliza el recurrente al desarrollar este motivo 1º se funda en el principio "in dubio por reo", diciendo que el Tribunal no puede condenar sobre la base de un hecho respecto del cual duda. Pero en el caso presente el Tribunal no ha dudado en este punto concreto relativo al conocimiento por parte del acusado de que tenía en su haber una cantidad importante de hachís. Y ciertamente no tenía motivo alguno para dudar, habida cuenta del bulto que hacen los 2'466 kilogramos de hachís, distribuídos en distintas pastillas como nos dicen los hechos probados de la sentencia recurrida, y del importante valor que esta clase de sustancia estupefaciente alcanza en el mercado.
El principio "in dubio pro reo" tiene importancia en casación cuando es el propio Tribunal de instancia el que manifiesta sus dudas y las soluciona en sentido perjudicial para el reo, lo que aquí no ocurrió.
Este motivo 1º ha de rechazarse.
En el motivo 2º, al amparo del art. 849-1º de la LECr, se dice que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 9.1 CP 73.
Pretende el recurrente que se aprecie la eximente incompleta de tal art. 9.1 en relación con el art. 8.1 ambos del CP 73, en base a que en los hechos probados se afirma que el acusado era "consumidor abusivo de éxtasis".
Contestamos a las alegaciones expuestas en este motivo 2º:
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La vía procesal utilizada aquí por el recurrente, la del art. 849-1º LECr, obliga al respeto de los hechos porbados (art. 884.3º), sin que puedan alegarse hechos diferentes como fundamento de la pretendida infracción de ley, que es lo que aquí hace el recurrente cuando nos dice que hay una dependencia suya respecto del éxtasis. Como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, no puede equipararse el consumo abusivo con la dependencia, que constituye un grado más grave en el fenómeno de la drogadicción. Ningún dato hay en la sentencia recurrida para afirmar esa dependencia en base a la cual ahora se solicita una eximente incompleta.
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Como bien dice la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho 4º, el consumo de éxtasis, durante la noche anterior al registro en el que fueron halladas las sustancias tóxicas, carece de relevancia en cuanto a la imputabilidad respecto de un delito como el relativo a la tenencia de drogas para el tráfico que tiene una duración continuada en el tiempo. Un episodio de intoxicación en un concreto periodo de tiempo no tiene incidencia alguna en un delito que se caracteriza por un tracto sucesivo en su consumación. Nos hallamos ante una figura delictiva que se perfecciona cuando la posesión se inicia y se encuentra en periodo de consumación durante el tiempo en que esa posesión permanece.
También hay que desestimar este motivo 2º.QUINTO.- En el motivo 3º, asimismo por el cauce del art. 849.1º LECr, se denuncia la falta de aplicación al caso de la circunstancia atenuante 10ª del art. 9 en relación con la 9ª del mismo artículo del CP
73.
Se dice que hubo una ayuda a la Administración de Justicia cuando el ahora recurrente, en el inicio de la diligencia de registro en su domicilio, indicó a los agentes de la Policía el lugar en que se hallaba la droga, con lo que evidentemente se dieron facilidades en orden al hallazgo de lo que se buscaba. Pero hemos de compartir la tesis de la sentencia recurrida en orden a considerar tal favorecimiento de la labor investigadora como irrelevante a la hora de medir la cuantía de la pena, porque, por las circunstancias concretas del caso, es evidente que en tal diligencia la droga se habría encontrado sin la indicación del registrado.
Tal y como consta en la diligencia de registro (folios 10 y 119), al iniciarse dicho acto el acusado dijo que tenía la droga en un baúl. Se abrió el baúl y allí se encontró la mayor parte de la sustancia estupefaciente. Continuó el registro y en un mueble del salón se encontró otra pastilla de hachís de 250 gramos. De ello dedujo la Sala de instancia, y cualquiera puede hacerlo, la insignificancia que para el hallazgo de la sustancia estupefaciente tuvo esa indicación preliminar del acusado. Lo mismo que se halló la pastilla de hachís en el salón, en un lugar diferente el indicado, se habría encontrado lo que estaba en el interior del baúl, aunque esa indicación no se hubiera hecho.
No había razón suficiente para aplicar la atenuante analógica solicitada.
Tampoco cabe acoger este motivo 3º.
III.
NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley formulados por el MINISTERIO FISCAL y por Vicente contra la sentencia que a este último condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha nueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal e imponiendo al otro recurrente las devengadas por su alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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