STS 1087/1997, 26 de Julio de 1997
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 235/1996 |
| Número de Resolución | 1087/1997 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Sara contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha procesada recurrente representada por la Procuradora Sra. Díaz Solano.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga instruyó sumario con el número 92/95-PA contra Sara , Paula y David y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 13 de Octubre de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:
Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara que las acusadas Paula y Sara , mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 17 de Febrero de 1995 se dedicaban a la venta y distribución entre terceros consumidores o compradores que se lo solicitaron de la sustancia conocida como "cocaína" habiéndoseles practicado registro domiciliario en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 por Agentes de Policía provistos de mandamiento judicial y que las venían sometiendo a vigilancia, les fueron ocupados en el interior de un bolso que Sara intentó ocultar, un total de 105,3 gramos, de cocaína con pureza del 47,71 y otro bolsito con 1 gramo de cocaína y pureza del 80,56, que las acusadas destinaban al fin descrito, así como una balanza de precisión marca "Tamita" y la cantidad de 26.425 pesetas, producto de la mencionada actividad. No queda acreditado que el acusado David participara en la actividad dicha".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a las acusadas Paula Y Sara como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena a cada una de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR Y MULTA DE 20.000.000 de pesetas con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio de 30 días de arresto sustitutorio si no hicieren efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias y al pago de dos tercios de las costas procesales, decretándose el comiso y destino legal de la droga, dinero y efectos intervenidos siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente al acusado David del delito mencionado al haberse retirado la acusación por el Ministerio Fiscalcon declaración de oficio de un tercio de las costas procesales y mandando alzarse cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado sobre el mismo.
Notifíquese esta resolución a la Dirección General de la Seguridad del Estado y a la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la procesada Sara que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 344, 1, 12, 14 y 48 del CP.
Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la LECr., por no aplicación de los arts. 17-2º y 18, ambos del CP.
Por infracción de precepto constitucional del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ.
Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto por la procesada, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 15 de Julio de 1997.
El tratamiento de las cuestiones planteadas por el presente recurso debe comenzar por la denuncia de las vulneraciones constitucionales que constituyen los motivos tercero y cuarto del recurso. Ambos constituyen una unidad y, consecuentemente, admiten un tratamiento conjunto. En el primero de estos motivos la recurrente sostiene que se ha vulnerado el art. 18 CE., dado que la diligencia de entrada y registro ha sido dispuesta en un auto del Juez de Instrucción que carece de motivación, toda vez que el oficio policial que es su antecedente "utiliza una fórmula estereotipada, es tan oscuro, genérico y falto de contenido que difícilmente aportaba al órgano judicial ningún indicio sobre el que poder ponderar los intereses en conflicto ni aplicar la proporcionalidad".
En el último motivo del recurso la recurrente pone en duda la prueba de la autoría del delito por el que se la condena, pues estima que sólo se ha probado que convive "con su hermana e hijos", lo que es insuficiente, según precedentes de esta Sala para considerarla coautora de la tenencia de la droga incautada.
El motivo debe ser desestimado.
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El principio de proporcionalidad, que en el presente caso se refiere a la relación existente entre la gravedad de la restricción de un derecho fundamental y la del delito investigado, no ofrece ningún problema. El delito de tráfico de drogas es un delito cuya gravedad justifica la medida, dada la importancia que el legislador le asigna al bien jurídico que protege. Ello surge con claridad de la gravedad de la pena con la que estas conductas son amenazadas en la ley penal.
Por lo tanto, la objeción fundamental de la recurrente carece de apoyo en los hechos de la causa, ya que la jurisprudencia viene admitiendo, si se quiere de una manera implícita, pero clara, que en los delitos de tráfico de drogas la entrada y registro no afecta el principio de proporcionalidad.
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La segunda cuestión planteada se refiere a la falta de motivación de la medida decretada por el Juez de Instrucción. En el oficio que obra al folio 1 del sumario la Policía comunica al Juzgado que "porgestiones realizadas llevadas a cabo por este grupo de estupefacientes se tiene conocimiento de una familia que viene dedicándose a la distribución de sustancias estupefacientes en cantidades considerables, en la barriada de >, concretamente en la calle DIRECCION000 Nº NUM000 , piso NUM002 letra DIRECCION001 , la (sic) está ocupada por el llamado Arturo , alias el > (...), casado con Maribel (...), teniéndose conocimiento cómo hijos de éstos suelen visitar el piso superior NUM001 , letra DIRECCION001 , ocupado por la llamada Sara (...), sospechándose fundadamente que puede ser éste el lugar destinado a custodiar la sustancia con la que trafican, circunstancia ésta muy común en casos como el que nos ocupa, al pasar de cierta forma desapercibidos en el supuesto de una investigación policial, considerándose actualmente a dicha familia del apodado > como un grupo destacado en tales actividades ilícitas".
El auto del Juez de Instrucción contiene la siguiente motivación: "que a la vista de los argumentos esgrimidos por la Policía Judicial como fundamento de su solicitud, así como de los antecedentes obtenidos de la investigación policial previa realizada, pudiendo existir pruebas que revelan de un delito en la vivienda a registrar, y a fin de garantizar el buen éxito de la investigación criminal que se está llevando a cabo, es procedente sacrificar aquel fundamental derecho en aras a los fines del sumario, decretándose la entrada y registro" (confr. folio 3).
Es indudable que en la medida en la que la Policía Judicial llegó a contar con elementos obtenidos por observación de compradores y del lugar en el que éstos coincidían sin otra justificación razonable que su interés en la adquisición de la droga, nada hay que objetar a la motivación del auto que se remite, precisamente, a las observaciones policiales como fundamento de la sospecha. Al respecto tampoco ofrece dudas que la Policía ha operado con criterios criminalísticos empíricos que no resultan objetables, toda vez que la concurrencia de personas de ciertas características a un lugar común, en el que no existe otra posible razón que las pudiera llevar a coincidir en él, hace pensar en la existencia en el lugar de una fuente de aprovisionamiento de drogas.
Los dos motivos restantes del recurso se refieren a la aplicación indebida del art. 344 CP. y la no aplicación de los arts. 17 y 18 CP. Básicamente la recurrente sostiene que la única acción que se le imputa, consistente en el ocultamiento del bolso en el que fue hallada la droga, no se subsume bajo el tipo del art. 344 y que, sólo es una colaboración, en la forma de encubrimiento, a la que resultan aplicables los arts. 17 y 18 CP.
Ambos motivos deben ser estimados.
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En los hechos probados se atribuye a la recurrente haber tratado "de ocultar un bolso debajo de un mueble". De allí concluye el Tribunal a quo que ello "evidencia que era conocedora del contenido del mismo, aunque la acusada Paula reconoce ser la poseedora de la droga, unido al hecho de que ambas viven en el domicilio de la primera, permite a la Sala establecer la coautoría de ambas acusadas".
Reiteradamente los precedentes de nuestra jurisprudencia han sostenido que la convivencia, sobre todo en el caso de parientes cercanos o de relaciones afectivas equivalentes, no permite, sin más, fundamentar la coautoría de la tenencia de droga para destinarla al tráfico. En tales casos la coautoría requiere que se hayan probado circunstancias que permiten afirmar un dominio sobre la droga que sea demostrativo de la cotenencia.
En el presente caso la Audiencia ha recurrido, como elemento adicional al conocimiento de la acusada de la existencia de la droga en un bolso que se encontraba en el domicilio compartido con su hermana. Este elemento, sin embargo, es insuficiente para demostrar un dominio compartido sobre la droga. No todo el que conoce la existencia de un objeto es tenedor del mismo. Por lo tanto, el art. 344 CP. 1973 ha sido erróneamente aplicado.
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De cualquier manera la acción descrita por el hecho probado fue un intento de favorecer a la hermana, permitiéndole eludir la persecución por la tenencia de la droga guardada en el bolso que quiso ocultar. Tal comportamiento podría ser subsumido en el tipo del encubrimiento contenido en el art. 17 CP. 1973, pero ésto carecería de trascendencia, dado que el encubrimiento de hermanos no es punible (art. 18 CP. 1973).
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la procesada Sara , contra sentencia dictada el día 13 de Octubre de 1995por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra la misma y contra Paula y David por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga, con el número 92/95-PA y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital, por delito contra la salud pública contra la procesada Sara y otros, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de Octubre de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 13 de Octubre de 1995 por la Audiencia Provincial de Málaga.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos, excepto en lo referente a Sara , respecto de la cual nos remitimos a lo dicho en el Fundamento Jurídico segundo de la primera sentencia.
III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Sara del delito contra la salud pública por el que venía siendo procesada, MANTENIENDO todos los demás pronunciamientos de la Audiencia, no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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