STS, 15 de Febrero de 1992
| Ponente | ANTONIO HUERTA Y ALVAREZ DE LARA |
| Número de Recurso | 4018/1989 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Jose Manuel Y Millán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio Huerta y Alvarez de Lara, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Gonzalez Diez y Sanchez Fernandez.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella instruyó sumario con el número 35/88 contra Jose Manuel Y Millán y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 1 de junio de 1989 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado y así se declara, que habiendo tenido conocimiento la Guardia Civil de Málaga de que un individuo trataba de vender una partida de droga, se motó una operación para contactar con el mismo, que dió como resultado que sobre las 19,30 horas del día 7 de junio de 1988, los procesados Millán Y Jose Manuel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron sorprendidos por Angentes encubiertos pertenecientes al Grupo Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil en las proximidades de la Cafetería Magallanes de Marbella cuando procedían a vender a estos últimos 11 kgrs. de una sustancia que debidamente analizada resultó ser haschís, sustancia nociva para la salud, valorada oficialmente en
2.750.000 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y condenamos a los procesados Millán Y Jose Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a haschís, producto nocivo para la salud, pero no de los que causan grave daño, en cuantía de notoria importancia y sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal en ninguno de los procesados, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE TREINTA MILLONES DE PESETAS, a cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de tres meses de arresto personal sustitutorito si no hicieren efectivas dichas multas en el término de cinco audiencias y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes, siendo de abono para el cumpimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Dése a la droga intervenida el destino legal pertinente y comuníquese esta resolución al Excmo. Sr. Director de la Seguridad del Estado y al Iltmo. Sr. Jefe de la Unidad Provincial de Sanidad.3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Millán Y Jose Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Los recursos interpuestos por la representación de los procesados, Millán Y Jose Manuel , se basan en los siguientes motivos de casación: RECURSO DE Millán : MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, acogida al párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido una infracción de un precepto penal de carácter sustantivo como es la inobservancia del artículo 1º del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley acogida al párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido la aplicación indebida del artículo 12 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, acogida al párrafo 1º del artículo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido la aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley, acogida al párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberese producido la aplicación indebida del artículo 19 del Código Penal.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley, acogida al párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido la aplicación indebida del los artículos 33, 49, 61, 72, 78, y 90 del Código Penal. MOTIVO SEXTO.- Por infracción de ley, acogida al párrafo 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inobservancia del artículo 8º, párrafo 7º del Código Penal. MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de ley, acogida al párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 344 en relación con el artículo 344 a), 3º del Código Penal. MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de ley, acogida al párrafo 1º del artículo 849 de al Ley de enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 1, nº 1-3, y artículos 2º y 5º de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, que modifica la legislación vigente en materia de contrabando, y regula los delitos e infracciones administrativas en dicha materia, en relación con el artículo 1º del Código Penal.
RECURSO DE Jose Manuel : MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley prevista en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Ejuiciamiento Criminal, al haberse cometido infracción, por aplicación indebida de los artículos 344, 344 bis, nº 3 del Código Penal, así como los artículos 1 nº 3-1, y artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982, en relación con el artículo 1 del Código Penal. MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, previsto en el artículo 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, último inciso. "Cuando en la Sentencia... o se consiguen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para votación y fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la votación y fallo, se celebró la misma el día 5 de febrero de 1992.
El motivo primero del recurso formulado por el procesado Jose Manuel , al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida de los artículos 344, 344 bis 3 del Código Penal y de los artículos 1º nº 3-1 y 2º y 5º de la Ley Orgánica de 13 de Julio de 1982 en relación con el artículo 1º del Còdigo Penal; de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida no aparecen que la actuación de los Agentes del Grupo Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil fuera encaminada en el caso de autos a incitar a los procesados a la comisión de un delito contra la salud pública, surgido por obra y arte de esa incitación o provocación para que los sujetos provocados lo ejecutaren, sino que su quehacer fué dirigido a descubrir pruebas materiales, a ocupar o aprender el cuerpo de un delito ya cometido y que se encontraba en poder y disposición de los hoy procesados, ya que la mera tenencia de la droga con destino al tráfico por si solo es constitutivo del delito tipificado en el artículo 344 del Código Penal, como delito consumado; los procesados -como se dice en el factum- poseían una importante cantidad de haschís, con esa finalidad de tráfico, con anterioridad al ofrecimiento de compra por los supuestos compradores y Agentes de la Autoridad, por lo que no estando en presencia de un delito provocado, sino seguimiento de una acción y actividad delictiva que se venía cometiendo por los procesados, procede desestimar el primer motivo del recurso en cuanto a la indebida aplicación de los artículos 344 y 344 Bis 3º del Código Penal se refiera, como igualmente procede desestimar la infraccióntambien denunciada de los artículos 1 nº 3-1 y artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de 13 de Julio de 1982, pues mal puede ser infringido por indebida aplicación dichos preceptos cuando no han sido aplicados en la sentencia.
El motivo segundo se formula por quebrantamiento de forma al amparo del número 1º del artículo 851 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él se designa como vicio de forma determinante de la nulidad de la sentencia el empleo en los hechos probados de conceptos que, por su caracter jurídico, impliquen la predeteminación del fallo, carácter del que carecen las frases "que un individuo trataba de vender una partida de droga"... y "cuando procedían a vender a éstos últimos 11 kilográmos de una sustancia"; pues son frases corrientes y de uso vulgar, asequible su significado a toda clase de personas y, además, no son empleada por el legislador para definir el tipo legal, por lo que procede su desestimación.
Los actos cometidos por los procesados, cuya conducta y actividad se narra en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, ponen de manifiesto la existencia del dolo necesario para la apreciación de la existencia de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal, bien se entienda como elemento de la acción (finalidad), bien se conciba como forma de culpabilidad, puesto que en ambos casos el dolo tiene un contenido psicológico y exige conocimiento del hecho y de su significación, así como voluntad de actuación conforme a ese conocimiento, y el relato fáctico de la sentencia pone de manifiesto que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente, haschís, de tráfico prohibido, siendo de general conocimiento la ilícitud de su comercio, e igualmente pone de manifiesto la tenencia de tan importante cantidad de droga y su voluntad de realizar actos de trafico, por todo lo cual procede desestimar el motivo primero del recurso del procesado Millán que apoyado procesalmente en el número 1º del artículo 849, denunciaba la infracción del artículo 1º del Código Penal.
Siguiendo con el examen del recurso del citado procesado, Millán , los motivos segundo y tercero, formulados al amparo del número 1º del artículo 849, y que denuncian, respectivamente, la indebida aplicación de los artículos 12 y 14 del Código Penal, negando la autoría del recurrente en la comisión de los hechos, procede desestimarlos en cuanto que, como antes se dice, la mera tenencia o posesión con destino al tráfico de tan importante cantidad en droga como la ocupada, es punible conforme establece el artículo 344 del Código Penal, y esa posesión ilegal y finalidad de transmitir a terceros aparece destacada con toda evidencia en los hechos probados.
Los motivos cuarto y quinto en los que igualmente apoyados en el número 1º del artículo 849 y en los que denuncia la indebida aplicación de los artículos 19, 33, 49, 61, 72, 78 y 90 del Código Penal, inciden en la causa de inadmisión 4ª del artículo 884, en cuanto que la infraccción denunciada de cada uno de los artículos citados debió de ser objeto de motivo separado, individualizando cada uno de ellos; no se expone los fundamentos doctrinales y legales en que se basa el motivo, causa de inadmisión que en éste trámite se convierte en causa de desestimación de ambos motivos.
El motivo sexto, al amparo del artículo 849 nº 2º, suponemos que por error, dado la argumentación del motivo, denuncia la no aplicación de la eximente de estado de necesidad, 7ª del artículo 8º del Código Penal en que se vió envuelto el recurrente; hecho este nuevo, no alegado en la instancia, pero del que, adenás, no existe elemento fáctico alguno en la sentencia recurrida en que basar su apreciación por lo que procede su desestimación.
El motivo septimo del recurso formulado al amparo del número 1º del artículo 849, denuncia la aplicación indebida del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal; fundamentándolo en su falta de participación en ningún delito de tráfico de droga, procede desestimarlo en cuanto el motivo no respeta el tenor de los hechos probados como venía obligado al recurrirse al amparo del número 1º del 849, que exige el más absoluto respeto a referidos hechos probados, los cuales, como queda anteriormente dicho; afirmando que el recurrente, en unión del otro procesado, estaban en posesión de once kilográmos de hashís que trataban de transmitir a terceros; con lo que el motivo incide en la causa de inadmisión 3ª del artículo 884, que en éste trámite se convierte en causa de desestimación.
Por último, el motivo octavo, apoyándose en el número 1º del artículo 849, denuncia la aplicación indebida del artículo 1 nº 1-3 y artículos 2º y 5º del la Ley Orgánica 7/82 de 13 de Julio, motivo que, como se dice al resolver el motivo primero de los formulados por el otro procesado, procede desestimar al no aparecer que la sentnecia haya aplicado dichos preceptos, ni condenado a los procesados por el delito de contrabando, por lo que mal puede violarse preceptos penales que no han sido aplicados.
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FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por Jose Manuel y Millán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 1 de junio de 1989, en causa seguida a dichos procesados, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, a cada uno de ellos, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósitos no constituidos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio Huerta y Alvarez de Lara , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Tarragona 170/1999, 26 de Abril de 1999
...acusado estaba preordenado al tráfico. SEGUNDO El delito de tráfico de drogas, ya sea en su modalidad que causa un grave daño a la salud ( STS 15.2.92; STS 6.3.95; STS 27.9.95; STS 8.2.96 ), ya sea en la modalidad que no lo causa (supuesto de autos al tratarse de haschis), se halla previsto......