STS, 20 de Septiembre de 1994
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 3713/1993 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden interpuestos por el acusado Juan Pablo y por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo que condenó a dicho acusado por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cosmen Mirones.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Lugo instruyó sumario con el número 2 de 1.993, contra Juan Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, que, con fecha 16 de noviembre de 1.993, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Que sobre las 15 horas del día 27 de enero de 1.993, el acusado Juan Pablo (mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de 21-10-85 firme el 2-11-85, a la pena de 4 meses de arresto mayor por un delito de tenencia ilícita de armas, y por Sentencia de 16-6- 86, firme el 21-1-91, a cuatro meses de arresto mayor por un delito de utilización de vehículo ajeno) regentando el Bar DIRECCION000 , sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 de Lugo, entregó a Frida , sin recibir nada por ello, una pajita conteniendo 0'050 grs. de heroína para consumo de una hija de la misma. Procediéndose al poco tiempo del mismo día por la policía a intervenir en el referido establecimiento una bolsita de plástico que contenía 0'760 grs. de heroína con una riqueza del 13'5%, así como unas pajitas de plástico preparadas para contener droga".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Pablo , como autor responsable del referido delito contra la salud pública, concurriendo en el mismo la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión menor, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de diez millones de pesetas, con arresto sustitutorio de tres meses caso de impago, y al pago de las costas procesales, abonándosele para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa.
Decretándose la destrucción de la droga y la devolución a dicho condenado de las ciento veinticinco mil pesetas que le fueron ocupadas".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL y por el procesado Juan Pablo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL formalizó su recursoalegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la
L.E.Crim., por infracción del art. 344 bis a) 2º del Código Penal, por falta de aplicación; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 10, circunstancia 15ª, agravante de reincidencia.
La representación del acusado formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de derecho, al violarse el art. 10.15ª del Código Penal, al apreciarse indebidamente la concurrencia de la agravante de reincidencia.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió los mismos quedando conclusos para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 8 de septiembre pasado.
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RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el Ministerio Fiscal infracción del art. 344 bis a) 2º del Código Penal, "por falta de aplicación".
Dice el recurrente que "la Sala de instancia, recogiendo en el hecho probado que la entrega de la heroína se realizó en el bar, por quien lo regentaba, y que allí se encontró otra cantidad de la misma sustancia y efectos para su distribución, no aplica el subtipo agravado previsto en el nº 2º del art. 344 bis a) del C.P."; y, luego, añade que dicha Sala justifica la no aplicación del subtipo agravado en la falta de prueba de que el bar de referencia se utilizase para los fines de tráfico o fomento del consumo ilegal de drogas, afirmando que "tal conclusión resulta totalmente incongruente con los hechos declarados probados y con la propia fundamentación de la sentencia, en la que "se recogen cuestiones de hecho que aún resultan más explícitas a los fines del recurso. Se dice que Frida acudió al bar a comprar la droga ante la amenaza de su hija drogadicta, de suicidarse, que le indicó "que fuera al bar de Juan Pablo a buscar la droga", lo que, en opinión del Fiscal, "denota que el local era conocido como lugar de aprovisionamiento de drogas".
Como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, la agravación inherente al supuesto de que los hechos descritos en el art. 344 del Código Penal se hayan realizado "en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos" requiere para su estimación, aparte de la realización del hecho típico (que aquí nadie discute), que el mismo tenga lugar en "establecimientos abiertos al público" (como, sin duda, lo es un bar), y que sean "los responsables, o los empleados de los mismos quienes participen o intervengan en las acciones ilegales (v. ad exemplum sª de 30 de octubre de 1.992).
Dado que, en el presente caso, la entrega de la droga se llevó a cabo en un establecimiento público (el bar DIRECCION000 ), por parte de la persona que lo regentaba (el acusado, Juan Pablo ), es patente que concurren los requisitos precisos para apreciar el tipo cualificado del art. 344 bis a) 2º del C. Penal, como sostiene el Ministerio Fiscal. Procede en consecuencia la estimación de este motivo.
Por el mismo cauce procesal que el anterior, el segundo motivo denuncia la aplicación indebida del art. 10, curcunstancia 15ª "agravante de reincidencia".
Según dice el Ministerio Fiscal "se aprecia la concurrencia de la agravante de reincidencia, pese a que de los datos de la sentencia no resultan los requisitos precisos para su aplicación".
Para que proceda la estimación de la agravante de reincidencia, como es sabido, es preciso: a) que "al delinquir el culpable hubiere sido condenado ejecutoriamente por un delito de los comprendidos en el mismo capítulo de este Código, por otro, la que la Ley señale igual o mayor pena, o por dos o más a los que aquélla señale pena menor"; y b) que, caso de tener antecedentes penales, los mismos no hayan sido cancelados o no hubieren podido serlo (art. 10.15º C.P.).
En el presente caso, las condenas anteriores lo fueron por delitos comprendidos en capítulo distinto del que es objeto de la presente causa. Las penas impuestas en las mismas, por su parte, son inferiores a las correspondientes al delito por el que ha sido condenado el recurrente. Por último, la primera de las sentencias recogidas en el "factum" -de fecha 21 de octubre de 1.985, firme el 2 de noviembre del mismo año, por delito de tenencia ilícita de armas, en la que se impuso al acusado la pena de cuatro meses de arresto mayor-, es manifiesto que pudo haber sido cancelada antes de la comision del hecho enjuiciado enla presente causa (cometido el 27 de marzo de 1.993), por cuanto, desde la firmeza de la sentencia anterior (2 de noviembre de 1.985) habían transcurrido con notorio exceso más de los dos años a que se refiere el nº 3º del art. 118 del Código Penal (admitida, incluso, la posibilidad de que la pena impuesta hubiera sido cumplido tras la firmeza de la sentencia condenatoria).
Como quiera, pues, que la otra sentencia, de 16 de junio de 1.986, declarada firme el 21 de enero de
1.991, lo fue, por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, es evidente que no puede ser tenida en cuenta -aisladamente- para la estimación de la agravante combatida. En consecuencia, procede estimar también este segundo motivo.
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RECURSO DEL ACUSADO Juan Pablo TERCERO.- La representación del acusado ha formulado dos motivos de casación: el primero, al amparo del art. 849.2º L.E.Crim., por "error de hecho", y el segundo, al amparo del art. 849.1º L.E.Crim. por "error de derecho", por violación del art. 10.15ª del Código Penal, al haberse apreciado indebidamente la concurrencia de la agravante de reincidencia. Ambos motivos persiguen la misma finalidad: que se declare indebidamente aplicado el art. 10.15ª del Código Penal.
Aunque, respecto del primer motivo, debe reconocerse que la parte recurrente no ha acreditado el error de hecho que denuncia, por cuanto en el relato fáctico de la sentencia se recogen realmente los datos consignados en la Hoja de antecedentes penales del reo (fº 28), es lo cierto que la estimación del segundo de los motivos formulados por el Ministerio Fiscal -con la misma pretensión perseguida ahora por el acusado- implica necesariamente la estimación del motivo correlativo del acusado y, al propio tiempo, hace innecesario el examen del motivo primero del recurso de éste.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 16 de noviembre de 1.993, dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, en causa seguida a Juan Pablo por delito contra la salud pública; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo SEGUNDO, y sin necesidad de pronunciamiento sobre el primero, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Juan Pablo , contra la sentencia anteriormente referida.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Lugo, con el número 2 de 1.993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Lugo por delito contra la salud pública contra el procesado Juan Pablo , nacido en Corgo-Lugo, el día 3 de marzo de 1.949, hijo de Luis y de María Consuelo , con D.N.I. nº NUM001 , vecino de Lugo, c/ DIRECCION001 nº NUM000 , con instrucción, no consta solvencia, con antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de noviembre de 1.993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
Se aceptan los fundamentos primero, cuarto y quinto de la sentencia recurrida.SEGUNDO.- Por las razones expuestos en los fundamentos primero y segundo de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan aquí por reproducios, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, llevado a cabo en establecimiento público por parte de la persona que lo regentaba, de los arts. 344 y 344 bis a) 2º del Código Penal; sin que proceda apreciar en la conducta del acusado la concurrencia de la agravante de reincidencia (art. 10.15º C. Penal); y sin que esta Sala estime procedente decretar la clausura del "Bar DIRECCION000 " solicitada por el Ministerio Fiscal (v. art. 344 bis b) C.P.), en atención a las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta, especialmente, la pequeña cuantía de la droga, tanto de la entregada a la compradora como la intervenida en poder del acusado.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
Que condenamos al acusado Juan Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de los artículos 344 y 344 bis a) 2º del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de dicha responsabilidad, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS, así como al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, le será de abono al condenado el tiempo que hay estado privado de libertad por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Lleida 512/1997, 5 de Diciembre de 1997
...545 y ss. de Lecrim . Otra cosa sería si se tratara de furgoneta constituída en domiclio habitual o meramente accidental (ver S. T.S. de 20 de septiembre de 1994 ). El registro se produjo por la reacción de los acusados que se evidenció en un estado de nerviosismo desplegado por ambos acusa......