STS, 10 de Febrero de 1993
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 538/1992 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Alvaro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Caja.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 del Prat de Llobregat, instruyó sumario con el número 19 de
1.991, contra Alvaro , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que, con fecha veintiseis de febrero de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Sobre las 21,15 horas del día 27 de abril de 1.991, el procesado Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de El Prat de Llobregat, procedente de Santa Cruz (Bolivia), via Zurich, en el vuelo nº 88º de la Compañía Varig. Una vez en el control de pasaportes y a efectos de identificación el procesado presentó un pasaporte uruguayo en el que había sido sustituidos los datos y fotografía del titular por los del procesado.Rebasado el citado control y una vez hubo recogido el equipaje, se dispuso a abandonar la Sala de Llegadas Internacionales por el canal verde "nada que declarar, momento en que fue interceptado por miembros de la guardia civil que procedieron al reconocimiento de la maleta que portaba, comprobándose que se le habían practicado sendos dobles fondos en ambos lados en cuyo interior y distribuída en bolsas de plástico se apreciaba una sustancia de color blanco debidamente analizada por los Servicios del Ministerio de Sanidad y Consumo resultó ser cocaína arrojando un peso neto de 4.975 gramos, con una riqueza en cocaína base del 56%, cuyo precio en el mercado hubiere alcanzado la cifra aporximada de 49.250.000 pesetas. Establecido el oportuno servicio de investigación policial el procesado fue traslado al Hotel Presidente de Barcelona, donde contactó con él el también procesado Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, con objeto de recibir la sustancia estupefaciente de la que era destinatario, para posteriormente proceder a su distribución. En el momento de su detención, el procesado Alvaro llevaba en su poder un sobre conteniendo 70.000 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Pedro Francisco Y Alvaro , como autores criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública y de un delito de contrabando, al primerto también como autor de un delito de uso de documento de identidad falso, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 49.250.000 pesetas por el delito de contrabando y a las penas de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE 100.000.000 pesetas por el delito contra la salud pública.Asímismo condenamos al procesado Pedro Francisco a la pena de multa de 100.000 pesetas por el delito de uso de documento de identidad falso. En ambos casos a las penas accesorias correspondientes y al pago de las costas procesales en la siguientes proporción: 3/5 partes el procesado Pedro Francisco y 2/5 partes el otro procesado. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y demás efectos o instrumentos con que se ejecutaron estos delitos, a los que se le dará el destino legal. Destínese el metálico ocupado al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de esta causa. Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiere sido computado en otra causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Alvaro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de principios constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, violación del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 49 e inaplicación del artículo 52 párrafo segundo ambos del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 49 e inaplicación del artículo 52 párrafo primero, en relación con el artículo 3.3 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 14.1º del Código Penal, en relación con el artículo 1º número 1, circunstancia 1ª y el 2º.1º de la Ley Orgánica 7/82 sobre Contrabando.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 3 de los corrientes.
El primer motivo de impugnación, se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él, se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.
El motivo es improsperáble. En efecto, la sentencia impugnada, en su fundamento de derecho segundo, razona acertadamente la coautoria del recurrente en el delito contra la salud pública aquí enjuiciado, al valorar las manifestaciones de aquél,del otro coprocesado Pedro Francisco , y del Guardia Civil Ricardo , tanto plasmadas en el sumario como en el acto del juicio oral, así como el sentido y contenido de las llamadas telefónicas realizadas y recibidas por Pedro Francisco , trás su detención. Todo ello, formó la convicción del Tribunal "a quo", y le llevó a un fallo condenatorio respecto al recurrente, al estimar, lógicamente, que el destinatario de la droga transportada por Pedro Francisco era Alvaro , conclusión que debe reputarse coherente, racional y ajustada a las normas de la experiencia, a lo que debe limitarse la función de esta Sala en este trámite casacional, esto es, constatar que la inferencia efectuada por la Audiencia es correcta, a partir de unos indicios plurales plenamente acreditados, por medios probatorios con todas las garantías procesales, lo que se evidencia tomando en consideración la motivación de los fundamentos jurídicos en donde explicita el Tribunal de instancia su resolución condenatoria respecto al recurrente. Por otra parte, debe tacharse carente de credibilidad el contraindicio que supone la versión ofrecida por el impugnante, respecto a la llamada telefónica que verificó al Hotel donde se hospedaba el otro procesado, por él reconocida, y a donde se dirigió alegando que un familiar de Pedro Francisco le había rogado así lo hiciera porque dicho Pedro Francisco tenía algún problema. Lo expuesto, conduce, pues a la desestimación del motivo.
Los motivos 2º y 3º de impugnación, apoyados en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegan respectivamente, aplicación indebida del artículo 49 en ambos, einaplicación, respectivamente, del párrafo 2º y párrafo 1º del artículo 52, en relación éste último con el artículo 3 párrafo 3º, todos del Código Penal, fundando su tesís en que, pese a su carácter de infracción de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada que ha de asignarse al delito contra la salud pública, cabe en supuestos excepcionales, como los que ofrece con sus citas jurisprudenciales, formas imperfectas de ejecución. Sin embargo, tal doctrina no es aplicable al supuesto que aquí se examina, que no consiste en una operación de venta de cocaína abortada por la intervención de las fuerzas de seguridad del Estado, sino en otra de importación de una importante cantidad de dicha sustancia en España, para su distribución en nuestro pais, todo ello conforme a un previo acuerdo, en el que el recurrente había de recibir aquí la droga del otro procesado, que la transportaría desde Bolivia, lo que evidentemente lleva a la conclusión de que el impugnante, haya de ser reputado poseedor de la cocaína y perfeccionada su actuación delictiva, puesto que posesión conforme a una reiterada doctrina de esta Sala -cfr. Sentencias 30 Setiembre 1.988,
27 Febrero 1.989, 17 Junio y 28 Noviembre 1.991, y 14 Febrero 1.992- hay, si se tiene voluntad de poseer aunque la propia persona no posea materialmente el objeto y si otra que lo tenga para ella, a traves de la figura del llamado servidor de la posesión. Por otra parte, quienes manejan el destino de la droga, su cultivo, producción o venta son indudablemente traficantes, aunque nunca materialmente hayan tenido en su poder aquella. Y esto es lo que ocurre en el supuesto aquí enjuiciado, ya que el recurrente era la persona a quien iba destinada la droga, la que comparece a hacerse cargo de ella, remitida por una persona designada "Pato", y el que telefonea,después de saber el nuevo Hotel en el que se encuentra el otro coprocesado, para advertir que iria, seguidamente, como efectuó en nombre de aquél, con el único fin de retirar la droga, para su posterior distribución y venta a terceras personas, es inconcuso, pues, que concurre en el caso de autos, los elementos integrantes del delito definido en los preceptos penales, artículo 344, artículo 344 bis a) 3º del Código Penal, por el que se sancionó al recurrente, el que no ha sido infringido por la Sala sentenciadora, en grado consumativo. Y ello, porque, además, el relato fáctico describe un acuerdo o pactum scaeleris, entre las diversas personas que finalmente participan en los actos propios del traslado o transporte de la droga a su lugar de destino, lo que según constante jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencia 19 Diciembre 1.991, y 1 Junio 1.992 convierte en autores a todos los que se conciertan para la operación cualquiera que sea la actividad concreta que realizan,porque toda persona que colabora en el tráfico o difusión de droga, con conocimiento de dicha ilícita actividad, se incardina como autor de tal delito, y claro es, en el grado de consumado. En los hechos declarados probados, aparece una clara actividad delictiva para ambos procesados, uno como poseedor inmediato de la droga, en cuyo transporte y custodia intervino personalmente y otro, el recurrente, ejercitando de otro modo, los elementos del tipo, personándose en el Hotel, donde se encontraba aquélla, y participando en lo que lleva consigo la intención de facilitar el ilícito consumo.
La anticipación de la fase consumativa propia de este delito de resultado cortado, dota como se ha dicho, de excepcionalidad a las figuras imperfectas de ejecución, esporádicamente reconocida, pero no cuando existe un previo concierto para la realización del delito, aunque no exista posesión material de la droga, ni tráfico efectivo de la misma, en cuyo caso, el delito se consuma, con la realización de los actos de ejecución que cada uno tiene atribuído. Los motivos, pues, debe rechazarse, pues lo expuesto impide que el delito pueda incardinarse en la forma imperfecta de la tentativa, y mucho menos en su modalidad imposible.
Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el cuarto motivo de impugnación, en el que se aduce aplicación indebida del artículo 14.1º del Código Penal, en relación con el artículo 1º número 3 circunstancia 1ª y en el artículo 2º número 1º de la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de Julio de Contrabando.
El motivo, tal y como se plantea, debió ser inadmitido conforme al número 3º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto su fundamentación no parte del hecho declarado probado como era obligado al denunciarse la indebida aplicación de preceptos penales sustantivos por el cauce del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino de su negación en base a la ausencia de actividad probatoria sobre el concierto del recurrente con los otros intervinientes en la operación de importación, lo que equivale a una mera invocación del derecho a la presunción de inocencia a la que son aplicables las razones para su desestimación, que se expusieron en el fundamento de derecho primero de esta resolución, al rechazar el motivo primero de impugnación, que se dán aquí por reproducidas.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por la representación del procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veintiseis de febrero de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida a Alvaro , por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Moner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Comunidad Valenciana , 18 de Febrero de 2000
...ya consolidada -cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987, 5 de septiembre de 1991, 10 de diciembre de 1992 y 10 de febrero de 1993- .Dicha doctrina parte de la consideración de que la declaración de conocimiento del Inspector contenida en el acta goza de la presunción ......
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STSJ Comunidad Valenciana , 14 de Febrero de 2005
...ya consolidada -cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987, 5 de septiembre de 1991, 10 de diciembre de 1992 y 10 de febrero de 1993 -. Dicha doctrina parte de la consideración de que la declaración de conocimiento del Inspector contenida en el acta goza de la presunción......
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STSJ Comunidad Valenciana , 21 de Febrero de 2005
...ya consolidada -cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987, 5 de septiembre de 1991, 10 de diciembre de 1992 y 10 de febrero de 1993 -. Dicha doctrina parte de la consideración de que la declaración de conocimiento del Inspector contenida en el acta goza de la presunción......
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STSJ Comunidad Valenciana , 11 de Diciembre de 2000
...ya consolidada -cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987, 5 de septiembre de 1991, 10 de diciembre de 1992 y 10 de febrero de 1993- .Dicha doctrina parte de la consideración de que la declaración de conocimiento del Inspector contenida en el acta goza de la presunción ......