STS, 2 de Junio de 1992
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 3916/1990 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Jesús Manuel y Marcelina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, que les condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Iglesias Pérez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Tarragona instruyó procedimiento abreviado con el número 152 de 1989, contra Jesús Manuel y Marcelina , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha siete de junio de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Procedase remitir testimonio y unase a este sumario a efectos de remisión condicional, la sentencia de 27-6-86 firme el 6-10-86 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Tarragona núm. 1, y de la sentencia de fecha 22-4-86 firme 18-6-86 del Juzgado 1ª Instancia e Instrucción de Reus núm. 3.
Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privado delibertad por esta causa a Jesús Manuel desde el 26 de abril de 1989 al 27 de mayo de 1989.>> 3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Jesús Manuel y Marcelina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, con base en el número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al habérsele negado diligencia propuesta por la parte recurrente, en tiempo y forma (al comienzo del juicio oral, conforme previene el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al interesal el Ministerio Fiscal la ratificación del informe pericial obrante al folio 67).
MOTIVO SEGUNDO.- Contra la espresada calificación penal y fallo dictado se interpone el segundo de los motivos del recurso por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación o vulneración del artículo 24.1º y 2º de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Se ampara en el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir notorio error en la apreciación de la prueba.
MOTIVO QUINTO.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 18 en relación con el artículo 17.2º del Código Penal, en relación a la acusada Marcelina , esposa del otro acusado Jesús Manuel .
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando los cinco motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y dos.
La sentencia condenatoria de la Audiencia por un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal encuentra su fundamento fáctico en el resultado de la diligencia de entrada y registro, aquí no cuestionada en ningún momento , por virtud de la cual se recogieron, en el domicilio de los acusados, once papelinas de heroina dispuestas para la venta, con un total de casi cinco gramos, datos objetivos importantes que, en el momento de la valoración de la prueba por parte de los jueces, adquirieron su mayor significado en tanto aquéllos no son consumidores habituales de tal estupefaciente.
Se trata en suma de un delito testimonial, cuasi flagrante, que se origina siempre que su consumación tiene lugar a la vista de otras personas que perciben directa e inmediatamente lo esencial de la infracción (Sentencias de 29 de noviembre de 1991 y 20 de abril de 1992). Tipo delictivo que se desenvuelve "erga omnes" pudiera decirse, publicamente , testimonialmente , porque facilita la prueba que los testigos presenciales pueden aportar a la vista o en relación a los hechos acontecidos, siempre en conexión con los razonamientos indiciarios y legítimos precisos para interpretar lo que tan publicamente se ha hecho realidad .
En el caso de ahora, el delito contra la salud pública es una infracción permanente de peligro abstracto, de mera actividad o de resultado y consumación anticipada, con lo que se quiere decir que desde la perspectiva testimonial del delito, aun cuando existía, ya consumado, desde antes, queda acreditado o se conoce a partir del momento en que de esa forma trascendente llega a ser percibido .
El primer motivo se apoya en el artículo 851 de la Ley procesal adjetiva por habersele negado la prueba que en su momento solicitó conforme a lo dispuesto en el artículo 793.2 de la misma norma en cuanto al procedimiento abreviado (debe referirse no obstante al artículo 850.1).
El motivo se ha de desestimar porque el recurrente no se ajusta a la realidad cuando formula su protesta. Al folio 67 de las diligencias figura el dictamen realizado por el servicio oficial del Ministerio deSanidad respecto de la droga intervenida, remitida que le fue por el Juzgado. En el mismo figura la cantidad, peso y pureza.
Fue el Fiscal el que interesó en su escrito de acusación que se ratificara dicho informe ante el Juzgado , aunque fuera la defensa de los acusados la que insistentemente solicitó la nulidad de esa prueba, y de otras, que se habían practicado fuera de su presencia.
La vista del juicio oral fue suspendida ya en una primera ocasión, también a petición fiscal, porque aquella prueba no se había practicado, la que al fin tuvo lugar ante el organo judicial exhortado, diligencia a la que la representación recurrente no asistió, como así había pedido, a pesar de que por la Audiencia se le autorizó, se le participó y se le notificó , con objeto de hacer viable tal pretensión. No fue por tanto prueba solicitada por la defensa sino del Fiscal.
El segundo motivo cuestiona, con base en el artículo 24.1º y 2º de la Constitución, el derecho de defensa y la presunción de inocencia.
La mínima actividad probatoria (suficiente y constitucional) desarrollada de acuerdo con los principios esenciales del proceso (oralidad, publicidad, inmediación y contradicción) está aquí justificada, siquiera sea a través de la prueba indiciaria que , como es sabido (Sentencias del Tribunal Constitucional de 1 y 21 de diciembre de 1988, y del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1992, entre muchísimas otras) es válida a todos los efectos porque deducir no es suponer . El razonamiento ha de ser lógico, y no arbitrario ni caprichoso. Con base en el mismo claro es que el hecho acreditado no punible puede llevar, por el silogísmo adecuado y consecuente, al hecho, dato o acto que, por incurso en el Código, se pretende probar
.
Si la prueba pericial, (o informe de los técnicos sobre los estupefacientes para conocer sus características) es correcta y legal, como así fue, constituye entonces una diligencia efectiva y real, con base a la cual se puede afirmar la existencia de una actividad de mediación para el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en este caso representada por la heroína, gravemente perjudicial para la salud.
Las papelinas preparadas para la venta, la actitud de quienes , sorprendidos en su vivienda, no son consumidores, así como las manifestaciones de los testigos presenciales en la diligencia de entrada y registro, que comparecieron en el plenario , constituyen hitos importantes a la hora de asumir un fallo condenatorio, siempre en el entorno de una sustancia que , pese a los esfuerzos lógicos pero infundados de la defensa, fue correctamente examinada sin duda alguna de autenticidad en cuanto o respecto a su composición .
No se vulneró la presunción de inocencia ni se perjudicé el legítimo derecho de defensa que, buscando la tutela efectiva por medio de una justicia eficaz , pudo ejercitar cuantas pretensiones estimó convenientes. El motivo se ha de desestimar.
El tercer motivo, por infracción de Ley del artículo 849.1 procedimental, denuncia la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
Los hechos acogidos en el relato fáctico suponen los requisitos del tipo penal. No en la fase de elaboración, mas sí en la de distribución, los acusados poseían droga en disposición de tráfico, tal se viene indicando, juicio de valor, ajeno de otro lado a los postulados de la presunción de inocencia, que la instancia hizo suya como consecuencia lógica de la más pura argumentación indiciaria . El motivo ha de ser desestimado.
La misma suerte desestimatoria ha de seguir el cuarto motivo que se formula, como error de hecho, al amparo del artículo 849.2 de la misma norma procesal.
Apoyándose en el tan controvertido dictamen pericial de antes, ahora se trata de impugnar el hecho probado con el pretexto del error que supone el que entre el "factum" de la sentencia y el repetido dictamen exista una diferencia en cuanto a los gramos de heroína de una de las dos partidas incautadas, 1'081 por 1'080 gramos.
Diferencia intranscendente debida además a simple error mecanográfico que nunca puede fundamentar la vía casacional .Finalmente el quinto motivo, que también ha de desestimarse se apoya, por error de derecho, en la falta de aplicación del artículo 18, en relación con el 17.2 del Código Penal. Debió ser en su día causa de inadmisión del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por su falta absoluta de fundamento. De acuerdo con la resultacia probatoria no puede acogerse la tesis que ahora se esgrime en favor de la condición de encubridora a la acusada atinente, por el solo hecho de ser la esposa del acusado, cuando ambos, de mutuo acuerdo, han de ser considerados autores, o coautores, por participación directa del artículo 14.1º. Así al menos lo refiere el "factum", conforme al cual es imposible desgajar la conducta de ambos inculpados.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por los acusados Jesús Manuel y Marcelina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha siete de junio de mil novecientos noventa, en causa seguida a los mismos por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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