STS, 3 de Febrero de 1993
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 2557/1989 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de mil novecientos noventa y tres.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Cornelio, Tomás Y Cosme, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Marina-Gómez Quintero.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Valencia, instruyó sumario con el número 76 de 1.987, contra Mónica, Cosme, Tomás Y Cornelio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que, con fecha DOCe de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PROBADOS: El día 3 de abril de 1987, sobre las 12 horas, el procesado Tomás, de 38 años de edad, y sin antecedentes penales, fue a la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000, puerta NUM001 de Valencia, domicilio de los procesados Cornelio, de 36 años de edad, y sin antecedentes penales y Mónica, de 22 años de edad y sin antecedentes penales, en la cual el citado procesado Cornelio le vendió 30 gramos de heroína que el procesado Tomás adquirió para posteriormente revender a otra persona no identificada, ese mismo dia, sobre las 14 horas el procesado Cosme de 29 años de edad y sin antecedentes penales computables, fue a la vivienda anteriormente descrita, en la que anteriormente ya le habia sido vendida heroína por los procesados que en la misma vivian, y compró tres papelinas de heroína que contenían respectivamente 1 gramo, 100 miligramos y 500 miligramos de dicha sustancia, siendo las dos primeras papelinas para su consumo propio y la tercera para Luis del cual habia recibido el encargo de que se la comprase dándole por ello, 9.000 ptas, al ser detenidos por la Policía al procesado Cosme se le ocuparon las dos primeras papelinas reseñadas y a Luis la tercera; y finalmente, el mismo día 3 de abril de 1987 sobre las 17 horas la Policía detuvo en la calle Cuenca de Valencia a los procesados Cornelio y Mónica, ocupándosele al primero 247.500 ptas, de las cuales 237.500 ptas eran en billetes, 5.000 ptas en monedas de 100 ptas y 5.000 ptas en monedas de 25 ptas, y a la procesada Mónica una papelina de heroína con un peso de 4,900 gramos que portaba para vender a terceros no identificados. En el Registro del domicilio de estos dos procesados sito en la DIRECCION000 nº NUM000 puerta NUM001 se encontraron, entre otros, los siguientes efectos: una balanza de precisión marca Kiesel con una precisión de 50 gramos a 10 miligramos, 9,800 gramos de cocaína y 173 gramos de heroína, sustancias estas que se hallaban en varios frascos de cristal y bolsas de plastico, asi como una espatula con restos de heroína, recortes de papel cuadriculado para confeccionar papelinas, una caja de 20 comprimidos de Rohipnol, una caja de 20 comprimidos de Buprex y diversos papeles en los que se llevaba una especie de contabilidad sobre la droga vendida.2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
CONDENAMOS a los procesados Tomás, Cosme, Mónica, y Cornelio, como criminalmente responsable en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: a Mónica y Cosme, a cada uno, DOS AÑOS DE PRISION MENOR y multa de 300.000 ptas, accesorias de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas; a Tomás, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, multa de 500.000 ptas y accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales, y al procesado Cornelio a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION MAYOR, multa de UN MILLON DE PESETAS, accesorias de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.
Declaramos la insolvencia de los acusados aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los procesados Cornelio, Tomás Y Cosme, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Cornelio Y Tomás:
Con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al cometer la Sentencia recurrida error de Derecho, infringiendo el artículo 344 párrafo 1 del Código Penal al no aplicarlo la Sentencia de Instancia y considerar los hechos como comprendidos en el párrafo 2º de dicho artículo, infringiendo con ello nuevamente por aplicación indebida esta norma Legal, así como el artículo 61-4 del Código Penal.
Por infracción de ley, con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba e inaplicación indebida del párrafo 2 del artículo 344 del Código Penal, así como inaplicación del párrafo 1 del dicho artículo.
Motivos aducidos en nombre de Cosme:
Por infracción de ley, en base al número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Por infracción de ley, del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos8-1º y 9-1º del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiesen.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidos de enero del corriente año.
El primer motivo del recurso interpuesto por el procesado Tomás se ha formalizado conforme al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la aplicación indebida del artículo 344 párrafo segundo e inaplicación del primero y consecuente infracción del número 4 del artículo 61 ambos del Código Penal.
Se está refiriendo el recurrente a la redacción vigente al cometerse los hechos (3-4-87), por ello anterior a la reforma de la L.O. 1/88. Así lo que se impugna es que se le haya aplicado el subtipo agravado por tratarse de cantidad de droga de notoria importancia, ya que sólo se le ocuparon 30 gramos de heroína.La heroína es droga gravemente dañosa para la salud por lo que dentro del párrafo 1º encaja en el primer inciso y así la pena tipo era de prisión menor.
Por otra parte, la DOCtrina jurisprudencial ha apreciado la notoria importancia para esa droga a partir de 60 grs.
Pues bien, examinada la sentencia resulta que se apreció la notoria importancia, según el considerando de calificación jurídica, párrafo 2º del artículo 344 sólo "respecto de uno de los procesados, Cornelio", luego no era aplicable a San Tomás y, en efecto, en el fallo (que es el verdadero objeto del recurso) se condenó a este recurrente a cuatro años de prisión menor, o sea dentro del grado medio de esta pena. Así que no se le ha aplicado el párrafo 2º y la pena está dentro del límite que fija el número 4 del artículo 61, que autoriza al Tribunal a individualizarla.
O sea que lo que el motivo postula es lo que se falló en la sentencia, y en él se impugna lo que no se le aplicó. El motivo es de una notoria falta de fundamento que es causa de inadmisión (art. 885 nº 1º de la Ley procesal) que ahora determina su desestimación.
El segundo motivo ha acudido al número 2º del artículo 849 invocando error de hecho con apoyo en una pericia: el análisis de la droga. La prueba pericial no es prueba de DOCumentos, como tiene reiterado esta Sala; además no acredita ningún error de hecho puesto que nada hay en el relato de los probados que contradiga ese análisis; y no caben en este cauce casacional las críticas a los fundamentos jurídicos, que es lo que desarrolla el motivo, que vuelve a incidir en el error garrafal de que al recurrente le han apreciado la notoria importancia y es a esto a lo que se dirige el recurrente pues se ha producido "una agravación incorrecta de las penas impuestas".
Esta Sala se remite a lo dicho en el fundamento anterior que deja manifiesto lo infundado de todas sus elucubraciones sobre la pena que realmente se le ha impuesto.
El recurso en cuestión es inadmisible y por ello ahora ha de desestimarse.
El primer motivo del procesado Cornelio sigue los mismos pasos del recurso anterior pero con una diferencia de aparente fundamento y es que a éste sí se le ha aplicado la pena superior en grado (en su grado mínimo) por apreciarse la cantidad de notoria importancia de la droga. Pero toda fundamentación desaparece puesto que a este inculpado lo que se le ocupó fué 173 grs. de heroína (y 9,800 grs. de coca, 20 pastillas de Buprex, etc) sin contar con que acababa de vender 31,600 grs. más, o sea que tenía más de 200 grs. en su poder.
Así que con toda razón se estimó que esa cantidad era ya de por sí en términos absolutos y al margen de su pureza de notoria importancia para su difusión. Luego el subtipo penal agravado era correcto, la pena ajustada a Derecho y justificada su individualización, no teniendo cabida el supuesto agravio comparativo que arguye y que no es motivo de casación.
El motivo es notoriamente infundado, inadmisible y no prosperable.
El segundo motivo siguiendo literalmente calcado el correlativo del anterior recurrente aduce error de hecho. Son de reiterar 1º que no se trata de DOCumento, sino de diligencia pericial practicada dentro de la causa; 2º que no acredita error en el hecho probado, pues no hay en éste nada que se oponga; 3º que en este cauce no se admite impugnación jurídica fuera de aquel relato. Todo causa de inadmisibilidad (art. 884 nº 1º y 885 nº 2º).
En cuanto a la pretensión de que se calcule el peso de la droga en proporción a su pureza cualitativa ya queda dicho que en este caso la cuantía lista para su difusión ya es en términos absolutos y cálculo de dosis sobradamente calificable como de notoria importancia.
El motivo es ahora desestimable.
El primer motivo del procesado Cosme por error de hecho, número 2 del artículo 849 cita como DOCumentos lo que no tiene carácter de tal prueba, como ocurre con las declaraciones.
Tampoco tiene tal naturaleza una prueba pericial pero, a mayor abundamiento ésta no consigna disminución de facultades intelectivas y volitivas y calificó los síntomas de su adicción de "moderados"; no arguye pues error ya que el hecho de ser consumidor consta entre los probados. La adquisición para compartir es típica penalmente y encaja en el artículo 344 y este motivo no autoriza impugnar la calificaciónjurídica.
No se aprecia tal error de hecho.
El segundo motivo por el cauce del número 1º postula la aplicación de la eximente incompleta del número 1º del artículo 9º del Código Penal. Ya se ha visto que no hay en el factum base para tal circunstancia y la drogadicción simple sin que consten otros factores solo puede conducir a apreciar una circunstancia analógica, que carecería de practicidad dado que ya se le ha aplicado la pena en su grado mínimo.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuestos por Cornelio, Tomás Y Cosme, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha DOCe de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, en causa seguida a los mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona, 30 de Mayo de 2002
...se contraiga, pues los que no fueron objeto de aquella quedaron firmes (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1.992, 3 de Febrero de 1.993, 25 de Marzo de Apoyan su recurso las apelantes en una defectuosa interpretación de la prueba pericial practicada en las actuaciones. No pued......