STS, 23 de Septiembre de 1991
| Ponente | FRANCISCO HUET GARCIA |
| Número de Recurso | 6302/1989 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis Pablo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana que le condenó por delito de abandono de familia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Huet García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Marín Pérez.
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- El Juzgado de Instrucción número uno de los de Castellón instruyó Procedimiento Abreviado con el número 92 de 1.989 contra Luis Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana que, con fecha veintitres de Octubre de mil novecientos ochenta y nueve. dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "PRIMERO RESULTANDO: El acusado Luis Pablo (hoy de 51 años y sin antecedentes penales) divorciado de su mujer legítima que desapareció hace unos diez años, en fecha no exáctamente concretada de mediados de 1988 salió del domicilio familiar, sito en Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , portal NUM001 - NUM002 , de Castellón, donde vivía con sus hijos Consuelo
, Fermín , Teresa , Filomena y María Dolores , de 18, 17, 14, 11 y 9 años respectivamente, y se marchó a vivir con la mujer a la que ahora está sentimentalmente unido en la calle DIRECCION001 nº NUM003 NUM004 , de esta misma ciudad, desde cuyo momento dejó de tener contacto con uss citados hijos, a los que tampoco facilitaba dinero para su subsistencia y vestido, viendose obligada la mayor de ellos a hacerse cargo de sus hermanos con la ayuda de los Servicios Sociales de la Generalitat Valenciana, hasta que el 7 de Abril de 1.989 se personó el acusado nuevamente en el domicilio familiar y expulsó de él a los dos hijos mayores - Fermín había cumplido los 18 años el 28 de Marzo de 1.989- en tanto que las tres niñas menores tuvieron que dormir en casa de distintos vecinos porque temían ser objeto de malos tratos por parte de su padre.- Desde la incoación de este procedimiento el acusado sigue conviviendo y atiende económica y afectivamente a sus hijas Teresa , Filomena y María Dolores ." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a Luis Pablo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO MESES Y UN DIA de arresto mayor y multa de CIEN MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de cincuenta y dos dias para caso de impago, y al pago de las costas del proceso.-Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Luis Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Por la representación del recurrente, se formalizó el recurso alegando los mitivos siguientes:PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, aplicación indebida del artículo 487 del Código Penal, nº 1 y párrafo 4º y no aplicación de su párrafo sexto y del nº 5 del artículo 112 del Código Penal y último párrafo del artículo 847. SEGUNDO.- Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, aplicación indebida del art. 847 nº 1.
Al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador. QUINTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y del artículo 849-2º en lo procedente, error de hecho en la apreciación de la prueba con infracción de los artículos 24.1, 24.2 y 120-2º de la Constitución Española. SEXTO.- Al amparo del artículo
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo procedente, infracción del principio de legalidad penal establecido por el artículo 25.1 en relación con el 9.3 de la Constitución.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y uno.
El primer motivo del recurso lo es al amparo del artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación inebida del artículo 487, número 1 y párrafo cuarto del Código Penal y no aplicación del párrafo sexto y del número cinco del artículo 112, último párrafo del artículo 487.
Entiende la parte, en primer lugar, que la aplicación del tipo penal del artículo 487 del Código exige denuncia previa del agraviado o del Ministerio Fiscal, requisito no cumplido en el presente caso, al tener 18 años la denunciante cuando formuló la denuncia.
Es de tener en cuenta, sin embargo, que los llamados por la doctrina requisitos procesales o condiciones generales o especiales de la persecución, como la denuncia previa, pertenecen al derecho procesal, aún cuando se exijan en el articulado del Código Penal.
Son presupuestos del proceso que condicionan la acción procesal, pero no inexorablemente la punición. Nada tienen que ver con la tipicidad por no ser elementos estructurales del delito.
Aún siendo el mandato normativo de carácter adjetivo, como lo es, su plasmación en una norma sustantiva hace que sea correcta alegar ésta para interponer el recurso de casación por infracción de Ley,con base en el artículo 849.1. Ello obliga a su examen.
Si la parte creía que este defecto procesal existía, lo que no se puede analizar en éste motivo, pudo y debió ya en el sumario, o en conclusiones que elevó a definitivas en juicio oral, plantear la cuestión. Al no hacerlo así, según reiterada doctrina de esta Sala para el recurso por infracción de Ley, que es el que nos ocupa (Ss. 6-2-87, 14- 10-87, 9-2-88, entre muchas), se introduce aquí una cuestión nueva, lo que está vetado en casación por pugnar con los principios de buena fé, lealtad y contradicción, así como por producir una ampliación de las cuestiones debatidas en la instancia, las cuales no se pueden aumentar sorpresivamente a través de un recurso extraordinario como es el de casación, impidiendo de ese modo que las partes acusadoras puedan impugnarlas y los Tribunales de instancia examinarlas y decidirlas.
En el mismo motivo, se afirma, que al haber renunciado a la acción penal la hermana mayor denunciante se ha producido el perdón a que hace referencia el último párrafo del artículo 487 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se habría extinguido dicha acción.
Hay que considerar, previamente, que diferente es, al menos en el contexto, así lo distingue el precepto, persona agraviada y persona ofendida por el delito.
El primer término cubre un expectro más amplio que el segundo. Ya el Código Civil -artículo 158-permite al Juez adoptar las medidas cautelares precisas para las necesidades de los hijos si los padres lasincumplen, a instancia, a más de los propios hijos y del Ministerio Fiscal, de cualquier pariente. La hermana mayor, además en este caso, convivía, mantenía y educaba, con ayuda de servicios sociales municipales, a sus hermanos menores. Su legitimación pues en este caso como responsable y cuidandose de personas desvalidas está fuera de toda duda.
Esperar a que el Fiscal conociera y asumiera, como hizo después, la acción penal en defensa de los menores, iría contra una interpretación adecuada del término agraviada y contra el artículo 24 de la Constitución Española garantizadora de una tutela judicial efectiva. Por otra parte el perdón afirmado por la parte, no fue aprobado por el Tribunal ni se oyó al Fiscal.
El término ofendido, más restrictivo en el concepto de la descripción penal, sí hace referencia a los que lo son directamente por la comisión del tipo de injusto, en este caso los menores, que en ningún caso, por quien los ampara, el Fiscal, se ha producido renuncia alguna.
El motivo, pues, debe ser desestimado.
Los motivos segundo y sexto, sustancialmente idénticos al primero, aunque con distintos planteamientos, artículo 849.2 en el segundo por existir documentos que acreditan la mayor edad de la denunciante y 25 de la Constitución Española en el quinto al infringir el principio de legalidad la falta de denuncia de ésta, han de ser desestimados por los razonamientos anteriores, que no es preciso reiterar.
Por razones metodológicas obvias, procede alterar el orden de estudio de los motivos, en el quinto se alega la presunción de inocencia, en el cuarto error en la apreciación de la prueba y en el tercero aplicación indebida del artículo 487 del Código Penal.
En el motivo quinto, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por infracción de los artículos 24.1, 24.2, 120.2 de la Constitución Española, se alega la presunción de inocencia y se hace con base en los argumentos que se dan en el motivo cuarto, planteado con fundamento en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se afirma que no está acreditada la ausencia permanente del acusado del domicilio conyugal y citan en descargo certificado de convivencia familiar del Ayuntamiento de Castellón de la Plana, contradicho por otras pruebas, certificado del colegio Lope de Vega de que sus hijos menores comen y estudian en el colegio, lo que nadie ha negado, y diversos recibos de compras alimenticias y gastos, que nada prueban en cuanto a su fín.
Sin embargo, la prueba testifical de cargo, unánime en las vecinas, incluso con transcendencia pública en la prensa y ratificada en juicio oral, que ni la convivencia, no necesaria para las atenciones de subsistencia, ni éstas, que sí son imprescindibles, se produjeron, teniendo que ser sus dos hijos mayores quienes mantuvieran y atendieran a sus hermanos pequeños, a pesar de tener medios económicos suficientes para hacerlos.
Los motivos deben ser desestimados.
El motivo tercero se basa en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del 487.1 del Código Penal, al entender la parte que no se han incumplido los deberes de asistencia que tipifican el delito.
El relato de hechos probados, intangible ya, no avala esta afirmación. Así se dice que a mediados de 1988 se marchó a vivir con la mujer a la que ahora está unido "desde cuyo momento dejó de tener contacto con sus citados hijos a los que tampoco facilitaba dinero para su subsistencia y vestido, viéndose obligada la mayor de ellos a hacerse cargo de sus hermanos".
La valoración que de éstos hechos -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- hace el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, es lógico y objetivo.
El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Luis Pablo , contra sentencia dictada por la AudienciaProvincial de Castellón de la Plana, de fecha veintitres de Octubre de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida contra el mismo por delito de abandono de familia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal oportuno.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Huet García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Valencia 157, 23 de Marzo de 2004
...de su gestión mediadora, como si el oferente se aprovecha de su labor para celebrarlo directamente (SS. del T.S. de 18-12-86, 3-1-89 y 23-9-91). Esto es lo que aquí ha ocurrido, y la procedencia de la reclamación entablada, descansa, en la concurrencia de los siguientes datos o elementos pr......