STS, 4 de Julio de 1994
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 3678/1993 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Bilbao que absolvió a los procesados del delito de apología del delito por el que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Enrique Bacigalupo Zapater, y estando los procesados (absueltos), como parte recurrida, representados por el Procurador Sr.Dorremoechea.
-
- El Juzgado de Instrucción número 3 de Donostia-San Sebastián instruyó sumario con el número 356/92-PA contra Benito , Jose Pablo , Ismael , Encarna y Arturo y, una vez concluso, lo remitió al Tribunal Superior de Justicia de Bilbao que, con fecha 17 de Noviembre de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
De la valoración conjunta de las pruebas practicadas, resultan acred itados los hechos siguientes:
El día 30 de marzo de 1992 y previamente a celebrarse una sesión del Ayuntamiento Pleno de Donostia-San Sebastián, los inculpados Benito , Encarna , Jose Pablo , Arturo e Ismael , todos ellos Concejales del Ayuntamiento de dicha ciudad por la Coalición Herri Batasuna, hicieron público un comunicado, suscrito por ellos, que entregaron a los representantes de la prensa que cubrían la información. En el comunicado que se menciona y con referencia a la detención, producida el día anterior en Bidart (Francia), de tres personas conocidas con los nombres de " Nota ", " Gamba " y " Moro ", de quienes se decía que formaban la dirección de la organización terrorista E.T.A. (Euskadi ta Askatasuma(, se contienen las siguientes expresiones:
"Jaioko dira berriak, gu gera Euskal Herriak" .- El grupo de concejales de Herri Batasuna en el Ayto. de Donostia quiere tributar en estos momentos un emocionado homenaje de agradecimiento a los militantes de Euskadi Ta Askatasuna " Nota ", " Gamba " y " Moro " -este último, ciudadano donostiarra como nosotros-, así como al resto de los detenidos cuya identidad desconocemos, por su modélica entrega durante todos estos años a la causa de la liberación nacional, social y cultural de nuestro país, Euskal Herria, y por su valiente lucha contra el imperialismo extranjero que secularmente nos oprime y sólo desea nuestra desaparición de la faz de la tierra como pueblo diferenciado.
Asimismo, hacemos extensiva nuestra más firme solidaridad a todas y todos los militantes de esa misma organización hermana, cuyos objetivos políticos compartimos plenamente, que en estos momentos sufren cárceles, torturas, clandestinidad y todo tipo de privaciones, al mismo tiempo que les expresamosnuestra profunda admiración por su coherencia abertzale, su heroísmo y entereza humanas y su dignidad ética, infinitamente superior a la de los seudo- demócratas españoles y vasco-españoles que hoy se regocijan por la detención de unos gudaris, creyendo que con ello llegará "la paz". ¿Qué paz? -preguntamos- ¿La paz de la sumisión?. ¿La paz basada en la negación de nuestra identidad colectiva?...
Una vez más tenemos que recordarles a quienes así piensan que ese no es el camino. Que jamás habrá paz ni en nuestro país ni en el conjunto de territorios sometidos al estado español, si se le sigue negando a Euskal Herria su soberanía nacional, su derecho inalienable a decidir su destino por sí misma. Los enemigos de nuestro pueblo podrán prolongar el enfrentamiento y obstinarse en su política imperialista, pero jamás conseguirán doblegar la resistencia inquebrantable de las decenas de miles de abertzales consecuentes que han existido, existen, y existirán siempre. Euskal Herria es un pequeño país curtido en mil batallas y avatares; un pequeño país que ha sido derrotado muchas veces pero nunca definitivamente. Por tanto, la victoria de la supervivencia es ya nuestra, y la de la libertad total lo será tarde o temprano. Como decía el gran bertsolari Xenpelar, "jaioko dira berriak, gu gara Euskal Herriak".
Desde nuestra parcela de responsabilidad política, los concejales de Herri Batasuna de Donostia, ante este nuevo zarpazo del colaboracionismo imperialista franco-español, nos vemos precisados a revisar nuestra postura de abstención y no-boicot a la salida del Tour de France desde nuestra ciudad, y declaramos firmemente que en la medida de nuestras posibilidades de concienciación y movilización activa, procuraremos que toda Europa se entere bien a las claras que Donostia no es una "ciudad turística del norte de España", sino una ciudad vasca sometida, sojuzgada y ocupada militarmente por el Estado español.
Concejales de Herri Batasuna del Ayto. de Donostia".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S
Que debemos absolver y absolvemos libremente a los imputados Benito , Encarna , Jose Pablo , Arturo e Ismael del delito de apología del delito por el que venían acusados, declarando de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Lo anteriormente inserto, concuerda bien y fielmente con el original al que me remito y para que conste, y conforme a lo solicitado por el Ministerio Público para la interposición del Recurso de Casación anunciado por el mismo, expido y firmo el presente en Bilbao a veintiseis de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente MOTIVO UNICO de casación: Se articula el recurso por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, al no haberse aplicado el art. 268 en relación con el art. 174.3º, ambos del Código Penal.
-
- Instruídas las partes del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 22 de Junio de 1994.
UNICO.- El recurso del Ministerio Fiscal se fundamenta en la infracción del art. 268 CP.. En su detallada exposición de antecedentes jurisprudenciales, que estima oportuno aplicar el presente caso, el Fiscal sostiene que el comunicado de los Concejales del Ayuntamiento de San Sebastian representantes de Herri Batasuna contiene los elementos del tipo penal del delito de apología de delitos contra la seguridad interior del Estado, y, en particular, de aquellos cometidos por bandas o grupos armados, pues, afirma, "los encausados hicieron apología" en tanto "el comunicado contenía alabanzas, elogios, ensalzamiento de los culpables del delito de terrorismo". A los efectos de la tipicidad señala también el Fiscal que el delito de apología no requiere que el autor haya provocado o querido provocar la comisión de hechos delictivos comolos que son objeto de la apología. Asimismo entiende el Fiscal que los acusados no pueden ampararse para estas declaraciones en el art. 20 CE, toda vez que "no ejercían (...) un oficio especialmente relacionado con la formación de una opinión pública libre, como es el de director de un periódico, ni por su condición de concejales del Ayuntamiento de San Sebastián tenían el deber de confeccionar y dar publicidad al comunicado en los términos del mismo".
Desde otra perspectiva el Fiscal señala también que el delito establecido en el art. 268 CP. no carece de un bien jurídico protegido y que, en todo caso, los intereses que el tipo protege no son de orden moral como lo sostienen algunos autores, dado que "la apología, al menos la del terrorismo, constituye a legitimar -no sólo a justificar- la acción delictiva y, sobre todo, la estrategia de los propios grupos armados". No obstante ello, agrega que "la apología es un delito formal (...) con lo que es ajeno a su perfección un resultado efectivamente peligroso o lesivo para los intereses que protege".
El recurso debe ser desestimado.
-
El delito de apología delictiva requiere que el autor apologice bien sea hechos delictivos determinados, bien a sus responsables, presentando de esta manera a los delitos realmente cometidos como una alternativa legítima al orden penal establecido por el Estado. Dicho de otra manera: la acción apologética presenta al comportamiento desviado del autor y a los daños por éste ocasionados como un valor superior a los del orden jurídico. Consecuentemente este delito no se comete cuando las manifestaciones de aprobación no se refieren a acciones típicas, antijurídicas y amenazadas con pena concretamente ejecutadas, sino a la ideología general de personas que en los fines últimos puedan coincidir con la finalidad perseguida por ciertos delincuentes. La razón de esta limitación del contenido del tipo penal se debe llevar a cabo a través de la distinción entre la motivación ideológica y ejecución delictiva de la misma; la apología de la ideología, por lo tanto, no debe ser entendida necesariamente como una apología de la realización desviada de los fines postulados por la ideología. El delito de apología no pretende prohibir manifestaciones ideológicas, pues en tal caso sería contrario al art. 20 CE., sino la aprobación de comportamientos delictivos. Por lo tanto, la aplicación del art. 268 CP. requiere una cuidadosa verificación de los límites de ambas cuestiones, de forma tal que el tipo penal del art. 268 CP. pueda ser interpretado y aplicado conforme a la Constitución. Ello presupone, como es sabido, tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión despliega un efecto de irradiación de consecuencias ineludibles en la determinación de los alcances del tipo penal, es decir, de la prohibición establecida en el art. 268 CP.
A partir de estas consideraciones es innecesario el planteamiento de la cuestión de la inconstitucionalidad del art. 268 CP., tal como ha solicitado la Defensa en la vista del recurso.
-
Aclarado lo anterior -no obstante la posición representada tanto por la Fiscalía como por la Defensa- el problema que se plantea en esta causa no es la de si los hechos están o no justificados por el art. 8,11º CP., en relación al art. 20 CE., sino de si la acción de los acusados se subsume o no bajo el tipo penal contenido en el art. 268 CP.
En este sentido resulta claro que el comunicado de los concejales acusados no se refiere a ningún delito concreto. Inclusive no se podría sostener que alaba la pertenencia a la organización ETA en cuanto banda terrorista. En este sentido el punto de vista del Fiscal, que entiende que el delito alabado es el de pertenencia a banda armada (art. 174 CP.), no resulta convincente, dado que, en realidad, viene a convertir en delito de apología la ausencia de reprobación de los procedimientos terroristas que la organización evidentemente practica. Por el contrario, la norma que prohibe la apología del delito, no impone la obligación de censurar delitos cometidos por personas con los que se pueden compartir los objetivos finales de naturaleza ideológica.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Sentencia de absolución dictada el día 17 de Noviembre de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Bilbao en causa seguida contra los procesados Benito , Jose Pablo , Ismael , Encarna y Arturo por un delito de apología del delito.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Madrid 32/2020, 30 de Enero de 2020
...de contratos, lo cual permite concertar los contratos incluso en forma verbal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1999, 4 de julio de 1994, 26 y 14 de noviembre de 2002, 19 de febrero de 2004 y 5 de febrero de 2014, entre otras muchas). Tal y como queda indicado, las pruebas......