STS 1752/1999, 14 de Diciembre de 1999
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 2064/1998 |
| Número de Resolución | 1752/1999 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Armando , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Mora Villarrubia.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Málaga instruyó sumario con el número 465/97-PA contra el procesado Armando y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 13 de febrero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:
Por gestiones llevadas a cabo, el Grupo Tercero de Estupefacientes tuvo conocimiento de que la vivienda situada en el número NUM000 de la calle DIRECCION000 , de la Barriada de los Asperones de esta ciudad, estaba siendo utilizada para la venta de papelinas de droga, por lo que, en la tarde del pasado día 14 de enero de 1997, se la sometió a vigilancia. Fue así como él policía número NUM001 , convenientemente apostado desde una distancia de unos diez metros, advirtió con claridad que el que resultó ser el actual acusado, Armando , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, por delito contra la salud pública, a pena de seis meses de arresto mayor, en sentencia de 9 de diciembre de 1994, firme el día 1 de marzo de 1995, se acercaba a los vehículos que iban llegando a la calle y recogía el dinero que le daban sus ocupantes, metiéndose en la casa vigilada y saliendo poco después con papelinas que entregaba a quien la había dado antes el dinero. La operación descrita se repitió, durante aproximadamente tres horas, unas diez veces. Un cerco policial establecido al efecto y conectado por radio con el policía observador interceptó a algunos de los presuntos compradores y en el cacheo a que fueron sometidos se les intervino la papelina adquirida. De esta forma se intervinieron cinco papelinas de revuelto de heroína y cocaína, con peso total de 0,23 gramos y valor en el mercado ilícito de tres mil ochocientas treinta y dos pesetas. Practicada posteriormente la diligencia de entrada y registro de la casa citada, en el armario del dormitorio y dentro de un osito de peluche se encontraron noventa y ocho mil pesetas, en billetes de 1.000,
2.000 y 5.000 pts. El propietario de la casa hizo entrega de una papelina, según refleja el acta extendida por el Secretario Judicial, que resultó contener, según el análisis, 0,35 gramos de cocaína, y, en una cazadora que se encontraba en el porche de la vivienda, se hallaron 0,44 gramos de revuelto de heroína y cocaína, que el acusado admitió ser de su propiedad. También en el porche se encontró una bolsa de plástico agujereada, síntoma de haber sido utilizada para elaborar papelinas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Armando , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de ser reincidente, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, a la de MULTA EN CUANTÍA DE DIEZ MIL PESETAS, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de este juicio.
Procédase al comiso de la droga intervenida désele el destino legal.
Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.
Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Reclámese de la instructora el envío de la pieza separada de responsabilidad civil, concluida conforme a derecho.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes de preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr., por denegación de alguna diligencia de prueba.
Por quebrantamiento de forma, acogido en el art. 850.1 LECr. por no practicarse los medios de prueba solicitados, concretamente, la prueba testifical.
Vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías. Por las mismas razones aducidas en los anteriores motivos que sustancialmente se dan aquí por reproducidos.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 30 de noviembre de 1999.
ÚNICO.- No obstante su formalización en tres motivos diversos, la materia del presente recurso se contrae a la denegación de suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de tres testigos protegidos. La Defensa manifiesta que tal suspensión fue solicitada también por el Ministerio Fiscal, aunque éste, en realidad, renunció a ella. Asimismo señala que no pudo interrogar a los testigos de cargo y de descargo y que, consecuentemente se ha vulnerado el art. 24 CE así como el 6.3 d) CEDH y 14.3 e) PDCP de New York, dado que la prueba era pertinente, necesaria y posible.
El recurso debe ser estimado.
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La Audiencia estimó que la prueba testifical ofrecida por la Defensa era innecesaria, toda vez que "la dedicación del acusado a la venta de papelinas de droga se deriva de forma concluyente de las declaraciones prestadas en el plenario por el policía Nº NUM001 , protagonista de todo cuanto se detalla en el factum, las cuales pueden ser consideradas manifestaciones de testigos, cuando, como en el presente supuesto, se refieren a hechos de conocimiento propio" (Fundamento Jurídico 2º). Este punto de vista es ya, en verdad, inexacto, dado que los Policías sólo han referido lo que un testigo, no identificado por serconsiderado protegido, les manifestó sobre el origen de las papelinas que poseía.
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El acusado fue acusado por el Fiscal (folio 82 de las actuaciones) por haber intervenido en una venta de 4 papelinas de heroína mezclada con cocaína a un testigo protegido y una papelina de heroína a otro testigo protegido.
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Sin embargo, en las actuaciones sólo aparece un testigo protegido, el Nº 1, que fue interrogado por el Juez de Instrucción (ver folio 56) luego de haber reconocido al recurrente en rueda de personas (ver folio
55). Asimismo el auto de 16-1-97 del Juez de Instrucción sólo menciona un único testigo protegido. Sin embargo en el análisis de drogas realizado por el Servicio de Restricción de Estupefacientes se mencionan drogas intervenidas a tres compradores (ver folio 67), de la misma manera que el oficio policial remitido a dicho laboratorio también consigna tres compradores (ver folio 23).
Consecuentemente, de lo actuado en las diligencias es evidente que la Policía se contradice en el atestado respecto del número de compradores que habría interceptado y de las cantidades, por lo tanto, que el acusado habría vendido. Por lo demás, en la causa no existen constancias de qué autoridad judicial ha acordado la protección de los compradores.
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Ante esta confusa situación, es evidente que la única manera de contradecir a los Policías que tenía el recurrente era no sólo su interrogatorio, sino el interrogatorio del, al parecer, único testigo que dijo a la Policía que la sustancia que le fue intervenida había sido comprada al recurrente.
El principio de contradicción no se debe identificar, como ha hecho la Audiencia, con el derecho a interrogar a los testigos. Por el contrario, la contradicción sólo puede ser efectiva en la medida en la que es posible confrontar las declaraciones testificales con las de otros testigos que tuvieron o pudieron tener conocimiento de los hechos o con otros elementos de prueba. En el presente caso era necesario que el Tribunal a quo hubiera escuchado al testigo protegido, pues de la credibilidad de su testimonio dependía en gran medida la del testimonio de los policías.
Asimismo se debe señalar que es totalmente impropio de un Tribunal imparcial afirmar como lo hace la Audiencia que "cualquiera que fuera el testimonio de los testigos no comparecidos (...), ello no iba a mermar en nada la convicción de este Tribunal sobre la culpabilidad del acusado" (Fº Jº primero). Por el contrario un Tribunal imparcial debería haber aclarado las contradicciones que surgen del atestado policial y para ello debería haber interrogado a los testigos protegidos, dado que, de acuerdo con el art. 4.5 L.O. 19/94 de Protección de Peritos y Testigos, las declaraciones de aquéllos sólo podrán tener valor de prueba, a efectos de la sentencia, si son ratificadas en el juicio oral por quien las prestó.
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En suma se ha vulnerado el principio de contradicción (art. 24 CE), así como el art. 6.3 d) CEDH y consecuentemente el recurrente ha sido condenado en un juicio en el que no ha contado con todas las garantías.
III.
FALLO
FALLAMOS:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Armando contra sentencia dictada el día 13 de febrero de 1999 por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Málaga se instruyó sumario con el número 465/97-PA contra el procesado Armando en cuya causa se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 1998por la Audiencia Provincial de Málaga, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 13 de febrero de 1998 por la Audiencia Provincial de Málaga.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
III.
FALLO
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Armando del delito contra la salud pública por el que fue acusado por el P.A. 465/97 ante la Audiencia Provincial de Málaga, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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