STS, 25 de Noviembre de 1992
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 2323/1990 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Arturo y Juan Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Olivares Santiago y De Las Alas Pumariño Larrañaga, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 1, instruyó sumario con el número 175/89, contra Arturo y Juan Ignacio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 29 de Enero de
1.990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: A las diecisiete horas del veinticuatro de febrero de mil novecientos ochenta y nueve el acusado Arturo , que carece de antecedentes penales, fué sorprendido y detenido por la Guardia Civil, en la calle Monserrat de esta ciudad de Málaga, cuando ponía en marcha la Furgoneta marca Renault-R-4 F, matrícula DU-....-.... , en la que se encontraban dos grandes cajas de cartón que contenían tres mil cajetillas de tabaco marca Winston, el referido acusado momentos después condujo a la Guardia Civil a una nave sita en CALLE000 nº NUM000 , POLÍGONO000 de esta Capital, donde fueron intervenidas dieciocho mil quinientas cajetillas de tabaco marca Marlboro, todas ellas sin los signos de importanción legal, posteriormente fueron intervenidos en la furgoneta marca Nisan Trade, matrícula VO-....-OB , también estacionada en la calle Monserrat, veinticuatro mil cajetillas de tabaco marca Winston, sin signos de legal importación. Siendo el valor objetivo de tabaco intervenido de dos millones cuatrocientas cuarenta y seis mil doscientas setenta y cinco pesetas y el precio oficial de siete millones novecientas noventa mil pesetas; el tabaco intervenido era propiedad del acusado Juan Ignacio , condenado por delito de contrabando en sentencia de 18 de diciembre de 1.984, declarada firme en 10 de junio de
1.986, a la pena de un año de prisión menor y multa, quien lo había entregado al otro acusado para su distribución a terceras personas, no identificadas en autos; la Furgoneta Renault DU-....-.... aparece inscrita a nombre de D. Luis a quien se la compró Arturo , si bien Juan Ignacio pagó parte del precio; De la Furgoneta Nissan matrícula VO-....-OB es titular Jesús , quien se la había prestado a su hermano Arturo . La nave donde fué intervenido el tabaco es de una tercera persona que se la había arrendado al acusado Arturo , si bien el acusado Juan Ignacio acompañó a Arturo cuando se hizo el contrato de arrendamiento y pagó el precio del alquiler.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Arturo y Juan Ignacio como autores criminalmente responsables de un delito de contrabando concurriendo en Juan Ignacio la agravante de reincidencia, a la pena de un año y un día de prisión menor y no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad en Arturo a la pena de tres meses de arresto mayor. Y a cada unotambién a la pena de multa de dos millones de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad respectivas, con el apremio de dos meses de arresto mayor si no hicieren efectivas dichas multas en el plazo de cinco audiencias y al pago de la mitad de las costas procesales. Se acuerda el comiso del tabaco intervenido al que se dará el destino legal correspondiente. Siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa y no se aprueba el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente, cuya pieza se remitirá al Instructor para que trabe embargo sobre la furgoneta Renault DU-....-.... y después termine el ramo correspondiente con arreglo a derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Arturo Y Juan Ignacio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
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Recurso del procesado Arturo .
UNICO.- Fundado en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del art. 8.7 o subsidiariamente 9.1 del Código Penal.
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Recurso del procesado Juan Ignacio .
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Por infracción de ley del art. 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber aplicado indebidamente el Tribunal la circunstancia agravante de reincidencia contemplada en el nº 15 del art. 10 del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de ley a tenor del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerar que la sentencia infringe el art. 24 apartados 1 y 2 de la Constitución Española, al producirse indefensión por no haber utilizado todas las garantías procesales.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 18 de Noviembre de
1.992.
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Recurso de Arturo .
El único motivo de impugnación, apoyado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce violación del artículo 8.7ª o subsidiariamente el artículo 9.1º, en relación con el precepto citado en primer término, que han sido infringidos por su inaplicaciíon, en base a la concurrencia de la eximente de estado de necesidad, derivada de la situación personal del inculpado, que se vé obligado, según se afirma, a transgredir la legalidad vigente para procurar la subsistencia de su familia.
El motivo debe ser desestimado. Ninguna referencia se verifica respecto a dicha situación de necesidad con anterioridad a la formalización del recurso que se examina. Así, en el escrito de calificación provisional, elevado posteriormente a definitiva, se limitaba el recurrente a mostrar su disconformidad con el relato de hechos del Ministerio Fiscal, negando la autoría en los mísmos, y en definitiva, se considera "cómplice de contrabando y al amparo del artículo 2, apartado 3 de la Ley Orgánica de 3 de Julio de 1.982, interesa la aplicación de la pena en un grado menos al señalado por el Ministerio Fiscal". Ninguna referencia, pues, se contiene a un estado de necesidad que ahora se postula, que deviene por tanto cuestión nueva, incidiendo en la causa de inadmisión 4ª del artículo 884 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, que en la actualidad sería fundamento de su desestimación. Pero es que además, aún entrando a conocer del motivo, falta en la narración fáctica, cualquier dato que pudiera servir de soporte para su estimación, aunque fuese mínimo, ya que las circunstancias tanto de exención como modificativas de la responsabilidad criminal, han de estar tan probadas como el hecho mismo. Resulta, pues, errónea la manifestación que efectúa el recurrente en el desarrollo del motivo, cuando afirma que solicitó la libre absolución por concurrencia de la eximente ahora invocada, cuando en la calificación elevada a definitiva, no se verifica tal petición.II.- Recurso de Juan Ignacio .
En los motivos primero y seguindo del recurso, amparados respectivamente en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el que se denuncia indebida aplicación de la circunstancia 15 del artículo 10 del Código Penal, y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, al producirse indefensión por la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia. Ambos motivos, que fueron apoyados por el Ministerio Fiscal, se estudiarán conjuntamente,dada su íntima cone-xión, y deben ser acogidos.
En el escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal, no se alegó la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia -antecedente de hecho tercero de la sentencia impugnada- y pese a ello, fue aplicada por el Tribunal de instancia, sin que ninguna parte acusada lo solicitase.
Una reiterada doctrina jurisprudencial -Tribunal Supremo Sentencias entre otras, 7 Marzo 1.991 y 18 Marzo 1.992- entiende derogada por inconstitucionalidad sobrevenida la alusión que el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, efectúa respecto a las circunstancias agravantes, de modo que la apreciación de cualquier clase de elemento agravatorio, sin haber sido antes objeto de acusación, conculca el artículo 24 de la Constitución Española, en su párrafo 1º, indefensión, y en su párrafo 2º, derecho a ser informado de la acusación. Sin existir petición expresa de la parte acusadora, la Sentencia no puede introducir un elemento contra el reo, de cualquier clase que sea, pues si lo efectuara, condenaria sin haber permitido la defensa del imputado que, con referencia a tal extremo, pudiese alegar lo pertinente.
Procede, pues, la estimación del motivo, casando y anulando la Sentencia de instancia en tal extremo, y dictando a continuación la procedente.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en sus dos motivos, interpuesto por la representación del procesado Juan Ignacio , con desestimación del recurso de casación pro infracción de ley, en sus dos motivos, interpuestos por la representación del procesado Arturo , interpuestos constra la Sentencia pronunciadad por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventa en causa seguidas a los mismos por delito de contrabando, y en su virtud y en su virtud casamos y anulamos la mencionada Sentencia en dicho particular, respecto al procesado Arturo , condenándole a la mitad de las costas procesales causadas en este recurso, declarando de oficio la otra mitad, y a la pérdida del depósito constituído al que se le dará el destino legal, Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga, con el número Procedimiento Abreviado núm. 175/89, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, por delito de contrabando, contra el procesado Juan Ignacio , nacido en Málaga, de 43 años, hijo de Alfonso y Patricia , casdo, peluquero, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventa, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan los de la Sentencia de instancia, incluso el de hechos probados.
Se acogen los de la resolución recurrida, salvo el 3º en lo referente a Juan Ignacio .UNICO.- Por las razones expuestas en la Sentencia rescindente, en la realización del delito no ha concurrido circunstancia alguna respecto al acusado Juan Ignacio , manteniéndose los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Ignacio , como autor de un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Huelva, 2 de Marzo de 1999
...que es al deudor al que incumbe demostrar que se reservó bienes suficientes para hacer frente al pago de lo debido (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1992, y 5 de diciembre de 1994) por corresponderle la carga de la prueba a aquella de las partes a la que le es más fácil......