STS 140/1998, 28 de Enero de 1999
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 2413/1997 |
| Número de Resolución | 140/1998 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al acusado Ildefonso , del delito contra el deber de prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo parte como recurrido el citado acusado representado por el Procurador Sr. D. Carlos Valero Sáez.
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- El Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1281/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintiseis de junio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el Acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declarado probado que el día 11 de Agosto de 1.995, Ildefonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, no compareció en el NIR-B-2 de la Agrupación de Transporte Nº1, sito en la carretera de Vicálvaro s/n a Canillejas a fin de incorporarse a la prestación del servicio militar, pese a haber sido notificado.- Dado que el acusado es Testigo Cristiano de Jehová, cuyas enseñanzas y doctrina sigue, el mismo dirigió escrito el día 11 de agosto de 1.995 al Ministerio de Justicia, rehusando cumplir con esta prestación, sin llegar a presentarse en aquel lugar. Esta conducta se debió a las fuertes creencias religiosas del acusado, de naturaleza antimilitarista y pacifista, al considerar que debe mantener una posición neutral, que determinaron su decisión de no incorporarse al ejército".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS.- Condenamos al acusado Ildefonso , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica como muy cualificada, asimismo definida, a la pena de tres meses de arresto mayor accesorias legales e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.- Una vez cumplida la condena impuesta, el penado quedará excluído del cumplimento del servicio militar, excepto en caso de movilización."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO UNICO.- Se articula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 9,10ª en relación con los artículos 9.1ª y 8,7ª del Código Penal derogado.- Interesa destacar del hecho probado las siguientes afirmaciones: 1ª.- Que el acusado es Testigo Cristiano de Jehová.- 2ª. Que el 11 de agosto de 1.995, fecha en que debía incorporarse al servicio militar, dirigió escrito al Ministerio de Justicia, rehusando cumplir esta prestación.-3ª. Que esta conducta se debió a las fuertes creencias religiosas del acusado, de naturaleza antimilitarista y pacifista... que determinaron su decisión de no incorporarse al ejército.- Tales afirmaciones constituyen el fundamento fáctico para la aplicación de una circunstancia atenuante análoga a la semieximente de estado de necesidad incompleto.
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- Instruida la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se suspendió la decisión del recurso para someter a la consideración del Pleno de la Sala la cuestión interpretativa de la nueva Ley sobre la Objeción de Conciencia y la Prestación Social sustitutoria.
La Sala de instancia condenó al encausado como autor responsable de un delito por incumplimiento del deber de prestación del servicio militar pero aplicándole la atenuante analógica muy cualificada de estado de necesidad debido a que pertenece a la asociación de los Testigos Cristianos de Jehová. Contra esta sentencia se alza el Ministerio Fiscal a través de un solo motivo de casación basado procesalmente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo
9.10ª, en relación con los artículos 9.1ª y 8.7ª del Código Penal derogado.
La base del estado de necesidad está constituida por la colisión de bienes o deberes, es decir, por el peligro inminente de pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación sacrificando otro bién o deber jurídico de menor o igual valor, requiriéndose que la acción sea necesaria y que no exista otra solución o alternativa que evite el conflicto. En este sentido tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 14 de marzo de 1.991 que el bién jurídico tutelado en el delito contra el deber de prestación del servicio militar es el cumplimiento del servicio militar obligatorio, obligación que impone la ley en función del deber de todas las personas de ciudadanía española de defender a España (art. 30,1 CE). Igualmente expresa dicho Tribunal, entre todas, en su Sentencia 321/1994 de 28 noviembre, que "el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16 CE no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos, con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales. Por ello, el derecho a ser declarado exento del servicio militar no deviene directamente del ejercicio de la libertad ideológica, por más que se encuentre conectado con el mismo, sino tan sólo de que la Constitución en su art. 30,2 expresamente ha reconocido el derecho a la objeción de conciencia, referido únicamente al servicio militar y cuyo ejercicio supone el nacimiento del deber de cumplir la prestación social sustitutoria, sistema que permite al objetar cumplir los objetivos de la norma de servir a la comunidad salvaguardando sus íntimas convicciones".
En este caso, si razones de conciencia no le permiten prestar el servicio militar, la Constitución y las leyes que la desarrollan le ofrecen la posibilidad de eximirse del servicio militar por objeción de conciencia, permitiéndole una prestación social sustitutoria, que supone la realización de actividades sociales que en modo alguno pueden violentar las convicciones personales de quienes se oponen al servicio militar, como expresa el Tribunal Constitucional en su Sentencia 55/1996 de 28 marzo, en la que se añade que "ambos servicios distintos tanto en su contenido como en la forma de realizarse, careciendo la prestación social sustitutoria de naturaleza militar. Y aunque no pueda negarse que entre ambas prestaciones existe una evidente relación, reconocida por el preámbulo de la Ley 48/1984, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria, y por este Tribunal (STC 160/1987), no puede alegarse esa relación para justificar por motivos de conciencia al servicio militar el incumplimiento de una prestación social sustitutoria que, además, como acabamos de recordar, deriva de una previsión constitucional (art. 30,2 CE)".
No existe, pues, el conflicto que se generaría cuando no existe otra alternativa o solución que sacrificar otro bien o deber jurídico para salvar el que se alega está en peligro. La base del estado de necesidad está ausente al no poderse afirmar la inevitabilidad. Y esa ausencia impide la apreciación de la eximente de estado de necesidad solicitada en el recurso.
No obstante ello, en el B.O.E., de fecha 6 de octubre de 1998, se publica la LeyOrgánica 7/1998, de 5 de octubre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por el que se suprimen las penas de prisión y multa para los supuestos de no cumplimiento del servicio militar obligatorio y prestación social sustitutoria y se rebajan las penas de inhabilitación para dichos supuestos. Y en la Disposición transitoria segunda de dicha Ley Orgánica se establece que "los preceptos contenidos en la presente Ley tendrán efectos retroactivos en cuanto favorezcan a los condenados mediante sentencia firme con arreglo a la legislación anterior. En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la presente Ley". Y ciertamente la reforma operada en el artículo 604 del Código Penal, que tipifica el delito contra el deber de prestación del servicio militar, al rebajar la pena, en todos los supuestos, a la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a seis años, resulta más beneficiosa para el recurrente, por lo que se aplicará de oficio y con carácter retroactivo, considerándose ponderada a los hechos enjuiciados la pena mínima de cuatro años de inhabilitación especial.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de Junio de 1.997, en causa seguida a Ildefonso , por delito de no cumplimiento del deber de prestación del servicio militar, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida contra Ildefonso , nacido en Madrid el día 28 de Agosto de 1.974, hijo de Marcos y de Elisa , con domicilio en Alcalá de Henares, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se aceptan y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
UNICO.- No se aceptan los expresados en dicha sentencia en cuanto aplica la atenuante muy cualificada de estado de necesidad, dadas las razones expuestas en la sentencia de casación. Sin embargo, en base a esta misma sentencia procede imponer al encausado la pena de cuatro años de inhabilitación especial.
III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado, Ildefonso , como autor responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de INHABILITACION ESPECIAL para empleo o cargo público.
Así mismo se le condena al pago de las costas procesales.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...16-7-1993 (RJ 1993, 6237). A retroactividade poderá establecela unha lei pero non unha disposición regulamentaria. En igual sentido, as SSTS de 28-1-1999 ( RJ 1999, 571), 13-3-1999 ( RJ 1999, 2955), 8-11-1999 (RJ 1999, 9087) e 22-1-2000 (RJ 2000, Aínda con todo, o TS vén mantendo que aínda ......