STS, 27 de Noviembre de 1992
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 417/1990 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Rogelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por delito de robo con violencia e intimidación en grado de frustración, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Caja.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Valencia, incoó procedimiento abreviado con el número 104/89 contra Rogelio y otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.
Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.>> 3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Rogelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo lascertificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la preuba según resulta del acta del juicio oral y del resto de las actuaciones sumariales.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 3, párrafo segundo, y 51 del Código Penal e inaplicación del artículo 3, párrafo tercero, y 52 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando el motivo primero y apoyando el segundo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día veinte de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
El acusado Rogelio (el segundo acusado desistió después de su recurso) interpuso un primer motivo de casación por los cauces del artículo 849.2 de la Ley procedimental, error de hecho en la valoración de las pruebas según los pertinentes documentos. Sin embargo el motivo debió ser inadmitido en fase de preparación, artículo 884.4º y 6º de aquella norma puesto que la pretendida equivocación quiere basarse en el acta del juicio oral y, a la vez, en las propias declaraciones de los acusados y la víctima del robo con intimidación.
Por reiteradísima doctrina de esta Sala las manifestaciones referidas son, simplemente, actos personales documentados bajo la fé judicial del Secretario, pero sin que, en consecuencia, la trascendencia de su contenido pueda ir más allá de lo que es unicamente la versión subjetiva de alguien.
De otro lado, el acta del juicio oral tampoco se constituye en garante de veracidad suficiente , sólo autentica la realidad de lo acaecido, no de su contenido intrínseco. Causa de inadmisión que ahora se convertiría en razón de desestimación.
En cualquier caso tales manifestaciones no desvirtuan la valoración acertada que la instancia supo asumir del "total probatorio". Si lo que se quiere es refutar la valoración, juicio de valor o inferencia deducida por los jueces, debió escogerse la vía casacional contenida en el artículo 849.1, como concepto jurídico, o, finalmente, por la presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El segundo motivo , al amparo del artículo 849.1 procedimental, denuncia la indebida aplicación de los artículos 3, párrafo segundo, y 51, e inaplicación también indebida del artículo 3, párrafo tercero, y 52, todos del Código Penal, motivo ciertamente apoyado por la acusación pública.
Según el recurrente, el delito de robo con intimidación, aquí enjuiciado, no puede entenderse frustrado, como erroneamente asumió la instancia, porque el acusado comenzó la ejecución de la infracción, sin llegar a practicar los hechos y actos constitutivos de la misma .
Aunque haya sido una cuestión nueva (ante la Audiencia no se habló de tentativa, sí de frustración), el tema, de evidente trascendencia, no puede ahora soslayarse sobre todo si se tiene en cuenta que ambos conceptos (tentativa o frustración) están tan intimamente unidos que la consideración de uno lleva consigo el estudio, para aceptarlo o para rechazarlo, del otro.
El motivo se ha de estimar porque si la ejecución es incompleta , como aquí acontece, por no haberse practicado todos los actos del tipo penal, mal se concilia ello con la frustración.
El apoderamiento del dinero que se perseguía fue un objetivo inalcanzable ya que la víctima, desde su propio domicilio, supo alertar a la Policía, por lo que los dos autores del robo huyeron cuando esperaban en la calle a aquélla, una vez que sospecharon de la tardanza en regresar quien había ido presuntamente a buscar el dinero exigido .La distinción fundamental entre frustración y tentativa se basa en la forma cuantitativa de la realización alcanzada según el plan del sujeto activo (Sentencias de 3 de junio de 1991 y 27 de febrero de 1992).
Es indudable que en las formas imperfectas se alcanza menos de lo deseado. Subjetivamente no hay distinción ostensible entre ambas maneras del desarrollo criminal, no así desde el punto de vista objetivo , porque en las formas imperfectas falta siempre algún elemento de la infracción. En la frustración se acaban todos los actos pero el resultado no se origina. Se intentó todo pero no se consumó nada. Es una especie de tentativa acabada .
En la tentativa no se acaba ese todo . Es una tentativa inacabada. Un querer incompleto . La relación fáctica, inamovible ahora, claramente puntualiza esta falta o ausencia de desarollo en la acción delictiva.
Procede, en consecuencia, estimar el motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el acusado Rogelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida contra el mismo y otro por delito de robo con violencia e intimidación en grado de frustración, estimando su motivo segundo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa que ne su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 7 de los de Valencia, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de robo con violencia e intimidación en grado de frustración contra Rogelio , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Luis Enrique y de Antonia , nacido en Puertollano (Ciudad Real), el día 9 de marzo de 1968, y vecino de Valencia, de estado soltero, de profesión electricista, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 29 de abril de 1989 al 17 de mayo de 1989, y contra Carlos , con D.N.I. número 24.342.815, hijo de Jaime y de Ángela , nacido en Valencia, el día 20 de julio de 1968, y vecino de Valencia, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 , de estado soltero, de profesión no consta, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- Por las razones antes expuestas, procede condenar sólo por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa a ambos acusados.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
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FALLO Que debemos condenar y condenamos a los acusados Rogelio y Carlos como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación, ya definido, en grado de tentativa, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, con las accesorias y demás pronunciamientos de la sentencia que se casa, que no sean contradichos con lo que aquí se resuelve.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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