STS 1008/1997, 3 de Julio de 1997
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 2/1997 |
| Número de Resolución | 1008/1997 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha veintidos de noviembre de 1.996, en causa seguida a Oscar por negación a la prestación del servicio militar, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el mencionado acusado estando representado por el Procurador Sr. Azorin Albiñana.
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-El Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid instruyó diligecnias previas 6065/95 por delito de negativa a la prestación del servicio militar contra Oscar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha veintidos de noviembre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
"El acusado Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió una notificación del Ministerio de Defensa por la que se le requeria para la prestación del servicio militar obligatorio, debiendo incorporarse a filas el día 16 de Agosto de 1.995 en el Cuartel sito en la carretera de Carabanchel -Aravaca, Retes 22 Nir C-1, de la provincia de Madrdi. Dado que el acusado es testigo cristiano de Jehová, cuyas enseñanzas y doctrina sigue desde su nacimiento por haber sido educado por sus padres en dicha creencia religiosa, el mismo dia 16 de agosto de 1.995, se personó en el cuartel referido expresando su voluntad de no incoporarse para el cumplimiento del servicio militar. Esta conducta se debió a las fuertes creencias religiosas del acusado, de naturaleza antimilitarista, al considerar que debe mantener una posición neutral, que determinaron su decisión de no incorporarse al Ejercito, al entender que éste representa valores antagónicos con los que su religión defiende.También se negó a realizar la prestación social sustitutoria por las mismas razones ya indicadas".
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Oscar , como responsable en concepto de autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, comprendido en el artículo 135 bis i) del derogado Código Penal, por resultar más favorable, con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada del artículo 9.10 del derogado Código Penal en relación con los art. 9.1º y 8.7º del mismo cuerpo legal, a la pena de tres meses de arresto mayor, accesorias legales e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, asi como al pago de las costas. Reclamese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."
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- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.4.- El recurso se basó en el siguiente motivo.
Unico.- Por infracción de ley, al amparo del núemro 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la circunstancia atenuante analogica muy cualificada de estado de necesidad de los articulos 9.10 y 9.1. y 8.7º del Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida, la Sala admitió el recurso, quedando los autos conclusos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 28 de junio pasado.
El motivo único del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio fiscal tiene sede procesal en el artículo 849-1ª de la Ley de Enjuiciamiento criminal, impugnando la aplicación que señala indebida de la atenuante analógica 10ª del artículo 9 del Código penal de 1973 aplicada como muy cualificada y en base a las circunstancias 1ª y 8ª de dicho artículo 9. Se funda el recurrente en que en el apartado II de los hechos declarados probados en la sentencia se desprende no sólo la negativa a prestar el servicio militar sino también a la prestación social sustitutoria pues el procesado si bien al principio la aceptó, objetó posteriormente el cumplimiento de la misma en base a razones de ideología y creencias religiosas, etc
El motivo, por las razones que se expondrán, debe ser estimado, pues es obvio que para la aplicación de la situación de estado de necesidad, tanto en su vertiente completa como en la incompleta, es preciso en primer término que exista un conflicto de intereses en el que el requisito fundamental es que exista mayor o igual mal en el peligro que se trata de evitar que en el mal causado, y en este caso, es obvio que ya desde una mera aproximación macroscópica claramente se advierte que el mal que se trata de evitar es mayor o de superior entidad al hecho típico realizado; por lo que ya bastaría tal consideración para estimar el recurso, pero que debe profundizarse la argumentación dada la no muy frecuente ocurrencia de estos supuestos en su acceso a este Tribunal de casación.
En el tipo delictivo anteriormente regulado en los artículos 135 bis h) y 135 bis i) del Código penal de 1973 y hoy en el artículo 604 del Código penal de 1995 puede, y este último precepto lo contempla expresamente, admitir la justificación como causa de antijuridicidad incluso de atipicidad. En efecto dicho artículo 604 contiene referencias a "causa justificada" o a "causa legal" como elementos negativos de la tipicidad. Como tales causas cabe invocar la objeción de conciencia solamente en los casos en que se haya ejercido ests derecho conforme a lo previsto en la Ley de 26 de diciembre de 1984, presentando la solicitud en legal forma ante el citado Consejo y con un mínimo de dos meses de antelación respecto a la fecha de incorporación en filas, lo cual produce en todo caso la suspensión de la misma hasta que recaiga resolución definitiva en el expediente administrativo. La Ley española permite la formalización de la petición hasta el día de la incorporación efectiva, aunque en tal caso no se suspende el deber de incorporación, a diferencia de otros Ordenamientos, y, por otra parte, no reconoce la denominada "objeción sobrevenida", que por lo tanto está sometida a consecuencias penales si va a compañada de una efectiva omisión del deber de acudir al llamamiento.
El dato fáctico esencial justamente subrayado por el Ministerio Fiscal al vertebrar su impugnación de que no sólo se negó al cumplimiento del servicio militar sino también a la prestación social sustitutoria determinan que la conducta no pueda verse disminuida en su antijuridicidad ni en su culpabilidad como justamente ha subrayado la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en la S. 704/1997, de 18 de mayo, indicativa de que Asi lo reconoce esta Sala en Sentencia 30 Junio 1.997, donde se aborda exactamente el mismo problema que en la presente, y cuyas argumentaciones se comparten integramente.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN estimando el motivo único por infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 22 de noviembre mil novecientos noventa y seis, en causa seguida a Oscar , por delito contra el deber de prestación del servicio militar; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia.
Procédase en su caso, y previo los oportunos trámites por el Tribunal de instancia a adaptar la pena impuesta a las disposiciones del nuevo Código penal si estimare que era más favorable al reo.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, con el número 6065/95 contra Oscar , de 20 años de edad, hijo de Rubén y de Rubén , nacido el 8 de spetiembre de 1.976, natural de Madrid, sin antecedentes penales, y en libertad por la presente causa, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha veintidos de noviembre de mil novecientos noventa y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados arriba bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, hacen constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia impugnada incluso el de hechos probados.
Se aceptan los de la resolución recurrida, salvo al fundamento de derecho cuarto -ultima parte-.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, los hechos declarados probados son constitutivos del delito del artículo 135 bis i) del Código penal de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que se considera autor criminalmente responsable al acusado Oscar , manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opongan a los de la presente.
III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Oscar , como autor del delito ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR, y la de inhabilitación absoluta durante dicho tiempo; manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a los de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Vizcaya 84/2000, 18 de Febrero de 2000
...de evitar, que en el mal causado. Aún entendiéndose que es de mayor valor el que se trata de evitar, la cuestión -como señala la STS de 3 de julio de 1997- transciende del plano de las circunstancias eximentes en tanto el tipo contempla una referencia a causa "justificada" o "causa legal" y......
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SAP Vizcaya 87/2000, 21 de Febrero de 2000
...de evitar, que en el mal causado. Aún entendiéndose que es de mayor valor el que se trata deevitar, la cuestión -como señala la STS de 3 de julio de 1997- transciende del plano de las circunstancias eximentes en tanto el tipo contempla una referencia a causa "justificada" o "causa legal" y,......
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Autor de conciencia, Autor por convicción y Peligrosidad criminal desestabilizadora
...en relación al 9.1[oacute.sc] del CPd que sí aplicaron las respectivas Audiencias provinciales, v[adieresis.sc]ase por ejemplo la STS de 3 julio de 1997 (rec. 2-1997), que dimana de la SAP Madrid de 22 de noviembre de 1996. El TS en verdad se basa en el peligro que desentra[egrave.sc]aría e......