STS, 25 de Septiembre de 1995
| Ponente | FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 1584/1994 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO CAMPO DE ESPAÑA, SEGUNDA FASE , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, que condenó al acusado recurrido Alvaro y absolvió a los acusados recurridos Mauricio y Pedro Jesús por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicha Acusación Particular representada por la Procuradora Sra. Doña Teresa de Castro Rodríguez y los acusados recurridos Alvaro , Mauricio y Pedro Jesús por la Procuradora Sra. Doña Pilar Rodríguez Coronado.
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- El Juzgado de Instrucción número 5, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 260 de
1.993, contra los acusados Alvaro , Mauricio y Pedro Jesús , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, que, con fecha siete de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : El acusado Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el propósito de obtener un ilícito beneficio en su condición de portero del Edificio Campo España 2ª Fase portal 2, sito en la Avda, DIRECCION000 nº NUM000 de esta Ciudad, entre los años 1987 y 1990 fue distrayendo para sí parte de las cantidades que los vecinos le entregaban con el fín de que las hiciera llegar a la administración de la Comunidad de Propietarios para el sostenimiento de los gastos comunes. El acusado el 9-10-90 consciente de la ilicitud de su conducta puso los hechos en conocimiento de la policiía, sin que existiera en ese momento procedimiento de clase alguna en averiguación de los hechos. La cantidad total defraudada no ha podido ser determinada todavia con exactitud si bien las actuaciones realizadas la cifran desde luego, como no superior a dos millones de pesetas.- No ha quedado acreditado que los tambien acusados Mauricio y Pedro Jesús , mayores de edad y sin antecedentes penales, estuviesen de alguna forma implicados en dicha apropiación indebida.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos, al acusado Alvaro , como autor responsable de un delito de apropiación indebida con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal nº 9 del artículo 9 del Código Penal, y la circunstancia agravante específica nº 8 del artículo 529 del mismo Cuerpo Legal, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR e indemnizar en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad que se declare en ejecución de sentencia sin que esta pueda ser superior a 1.651.138 ptas.- Y debemos absolver como absolvemos a los acusados Mauricio Y Pedro Jesús del delito de apropiación indebida en grado de encubrimiento por el que venían siendo acusados por la acusación particular.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días.3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la Acusación Particular Comunidad de Propietarios del Edificio Campo España, Segunda Fase, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, que se basa entre otros inadmitidos por Auto de fecha veintiuno de Febrero de mil novecientos noventa y cinco, en los siguientes motivos: MOTIVO PRIMERO DE CASACION .- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, aunque la estima en el fundamento jurídico cuarto de la misma, de la circunstancia agravante 9ª del artículo 10 del Código Penal (Obrar con abuso de confianza) del artículo 394.4º del Código Penal.- MOTIVO SEGUNDO DE CASACION .- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la atenuante 9ª, de arrepentimiento espontáneo del artículo 9 del Código Penal.
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- La representación de los acusados recurridos Alvaro , Mauricio y Pedro Jesús , se intruyeron del recurso, oponiéndose a la admisión de todos los motivos del mismo, el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando parcialmente el motivo primero del mismo, impugnando los restantes motivos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno corresponda.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Septiembre de 1995.
En cuanto al primero de los motivos del presente recurso, que la tesis que en el se sostiene debe ser acogida en toda su integridad, pues calificados los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en cuantía superior a 30.000 pesetas, cualificado por la circunstancia específica simple de afectar a multiples perjudicados, conforme a los artículos 535, 528 y 529-8ª del Código penal, que atrae, como subtipo agravado que es, la pena de arresto mayor en su grado máximo, el hecho de que en su realización concurran tambien como simples dos circunstancias genéricas una de agravación y otra de atenuación, -la primera estimada en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada aunque no recogida en su parte dispositiva-, obliga a fijar la pena que corresponde imponer dentro del grado máximo del arresto mayor, del que no se puede en dicho caso salir, segun la racional compensación que hagan los jueces de instancia de dichas circunstancias concurrentes, y como en este supuesto al parecer las consideraron de idéntico valor y por lo tanto ineficaces para producir ningun efecto, la pena imponible lo será de acuerdo con la regla 4ª del artículo 61 del texto sustantivo penal citado más arriba, que ordena a los Tribunales individualizarla en los grados mínimo o medio de la que corresponda, por lo que procede revocar el fallo reclamado al ser, la impuesta, de cuatro meses de arresto mayor inferior a la procedente.
Y por lo que respecta al segundo de los motivos del propio recurso, que debe desestimarse de plano por su falta total de razon y de sentido, pues la circunstancia de arrepentimiento espontáneo del número 9º del artículo 9º del Código penal requiere, segun la doctrina constante de esta Sala, la concurrencia de dos requisitos fundamentales, a saber, uno, de índole subjetivo, como es el de proceder el culpable antes de la apertura del procedimiento, y otro, subjetivo, integrado por cualquiera de los tres actos que se detallan al final del precepto, y como en este caso es obvio que el recurrido confesó apesadumbrado a las autoridades la infracción antes de iniciarse el proceso, que pudo comenzar gracias a ello, es notorio que cumplió con las exigencias establecidas en la relatada causa de atenuación y que por ello acertó el Tribunal de instancia al estimarla concurrente en su conducta.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por el motivo primero AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación de la Acusación Particular COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO CAMPO ESPAÑA, SEGUNDA FASE , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, con fecha siete de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra los acusados recurridos Alvaro , Mauricio y Pedro Jesús , por delito de apropiación indebida, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas, con devolución al recurrente del depósito que constituyó en su día.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5, con el número 260 de 1.993, y seguida ante la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, por delito de apropiación indebida, contra los acusados Alvaro , hijo de Serafin y de Victoria , de 33 años de edad, natural de Las Palmas, vecino de Las Palmas, de profesión empleado, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; Mauricio , hijo de Esteban y de María Luisa , de 49 años de edad, natural de Las Palmas y vecino de Las Palmas; y, Pedro Jesús , hijo de Jesús Ángel y de María Dolores , de 58 años de edad, natural de Badajoz y vecino de Las Palmas, y como acusación particular la Comunidad de Propietarios del Edificio Campo España, Segunda Fase, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha siete de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, hace constar lo siguiente:
Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el 7 de Febrero de 1994 y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por ésta Sala, con esta fecha.
En atención a los razonamientos jurídicos contenidos en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia dictada en esta fecha por esta Sala, procede la revocación de la resolución de instancia al haber impuesto en ella el Tribunal "a quo" pena inferior a la que corresponde a la conducta y circunstancias que han integrado el comportamiento de Alvaro , unico al que afecta este fallo, la cual será sustituida en la forma y en la extensión que se señalaran en la parte dispositiva que a continuación se expresa.
VISTOS los preceptos legales de aplicación a este caso.
III.
Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia que dicto la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 7 de febrero de 1994 excepto en el particular que hace referecnia a la extensión de la pena impuesta al acusado Alvaro , la cual se sustituye por la de cinco meses de arresto mayor, manteniendose en su totalidad el resto de los pronunciamientos del fallo impugnado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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